Решение № 1320 от 6.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6747/2023 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Медия груп 24 ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя К. Налджиев, чрез адвокат П. Кесов и адвокат С. Кесов, срещу решение 433 от 10.04.2023 г., постановено по адм. дело 1285/2021 г., на Административен съд София-област /АССО/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение 828/15.10.2020 г., на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 212/2020 г., с което е прието за установено, че от страна на 168 часа ЕООД не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 30, чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. В касационната жалба се релевират оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане ведно с присъждане на направените разноски, а при условията на евентуалност се противопоставя възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответното дружество. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът 168 часа ЕООД, по подробно изложени съображения в депозирания писмен отговор и в съдебно заседание, чрез пълномощниците адв. Д. Димитров и адв. Д. Джуров, оспорва жалбата. Моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира заплащане на разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на Четвърто отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, против подлежащо на касационно оспорване съдебно решение, поради което е допустима, а разгледана по същество- неоснователна, по следните съображения: Обжалваното решение е постановено, след като с решение 13006/ 20.12.2021г., постановено по адм.д. 8000/2021г. на ВАС, Четвърто отделение, е отменено решение 486/26.05.2021г., постановено по адм.д. 1201/2020г.на Административен съд- София област и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд- София област. За да постанови обжалвания правен резултат, първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК. Наред с това съдът е приел, че решението на КЗК е обосновано, което е довело и до правилно приложение на материалния закон. Настоящият състав намира решението за правилно постановено. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл. 30 от ЗЗК. За да е налице съставомерно поведение от страна на конкурент, което да може да бъде квалифицирано като нарушение на забраната по чл. 30 от ЗЗК, е задължително разпространените твърдения да са неверни или да изопачават истината. Представяне на факти в изопачен вид е налице при преиначаване, видоизменяне или неточно интерпретиране на обективно съществуващи факти, при което същите придобиват съдържание, значение или смисъл, различен от действителния. Смисълът на тази забрана е да не се правят изявления, които да дискредитират доброто име на конкурент. Противно на твърденията в касационната жалба, настоящият състав намира, че КЗК и съответно АССО в обжалваното решение, правилно са тълкували и приложили визираната норма . Безспорен е фактът, че на 19.02.2020 г. на интернет страницата www.24chasa.bg е публикувана статия със заглавие Силата на марката: Всеки втори възприема 24 часа като медия, а не като мярка за време, която е достъпна в интернет пространството. Обосновано съдът е възприел тазата на КЗК, че в процесната статия изрично се посочват интернет страниците www.plovdiv24.bg, www.burgas24.bg, www.varna24.bg, като по този начин може да се направи ясна и точна идентификация на конкурента, за когото се отнасят твърденията в него, а именно техния издател Медия груп 24 ЕООД. Отчетено е още, че преди публикуването на процесната статия през юли 2019 г. ответното дружество възлага изготвяне на предварително социологическо проучване относно разпознаваемостта на търговската марка 24 часа на Изследователски център Тренд ООД. С оглед на установените факти, правилно е прието, че статията се позовава изключително на социологическото проучване извършено от Изследователски център Тренд ООД с тема Изследване на търговските марки 24 часа и 168 часа, включително е цитиран източника, поради което данните не следва да се квалифицират като неверни твърдения или като такива, изопачаващи истината. Също така посочването на домейните на искателя в производството пред КЗК е с цел да се посочи, че те не са свързани с издателската дейност на ответното дружество. Следва да се подчертае, че дори касационният жалбоподател не оспорва фактите, публикувани в статията. От съществено значение е още и обстоятелството, че представените факти, резултат от проведеното социологическо проучване, са потвърдени с още две последващи социологически проучвания, извършени от Алфа Рисърч през февруари 2023 г. и юни 2021 г., представени от ответника при повторното разглеждане на делото от АССО. Данните от тези проучвания са предмет на анализ и от тройната съдебно- маркова експертиза, според която делът на свързващите знака "24 " с един определен търговец и на тези от тях, които го асоциират именно с изданието 24 часа е над 60%. Като е достигнал до аналогични изводи, първостепенният съд е постановил правилно решение в горепосочената част. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Нормата на чл.35, ал.2 забранява използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В мотивите на обжалваното решение се съдържа обстоен анализ на особеностите на визираната разпоредба, който се споделя от настоящия състав. В своята трайно установена практика както КЗК, така и ВАС, приемат, че фактическият състав на чл.35, ал.2 от ЗЗК е сложен и самото използване на идентична или близка марка не е достатъчно- необходимо е да съществува обективна възможност за заблуда на потребителите, което от своя страна би могло да увреди интересите на конкурентите. В разглеждания случай не е спорно между страните, а това е установено по несъмнен начин и от доказателствата по делото, че Медия груп 24 ЕООД заявява през октомври 2007 г. комбинирана марка Plovdiv24.com Всичко за Пловдив на едно място; марката е регистрирана на 06.07.2009 г. с рег. 00070488 за стоки и услуги от класове 35, 38 и 41 от Ницската класификация, като включва няколко словни елементи наименованието на домейна Plovdiv24.com, изписано на латиница, и слогана Всичко за Пловдив на едно място на кирилица, който е изписан с по-малки букви с ръкописен шрифт в черен цвят; посочената марка се използва от дружеството на интернет страницата plovdiv24.com и впоследствие на plovdiv24.bg при предоставянето на услугите разпространение на информация и новини за актуални политически и обществени събития от регионално значение по електронен път, както и при съпътстващата дейността онлайн реклама. Правилно КЗК, а впоследствие и първостепенния съд, са приели, че посочената търговска марка присъства на релевантния пазар достатъчно дълъг период и същата е разпознаваема и може да се свърже с конкретния търговец. Същевременно, на името на ответното дружество са регистрирани две идентични комбинирани марки 24 часа за различни класове от Ницската класификация, едната регистрирана през февруари 1993 г., а другата- през август 2004 г. Дружеството използва посочената марка на интернет страницата си www.24chasa.bg от 2004 г., т.е. няколко години преди регистрацията на търговската марка на искателя. В този контекст правилно решаващият състав е възприел тезата на КЗК, че макар в конкретния случай на името на ответното дружество да няма регистрирана търговска марка 24plovdiv.bg, а наименованието да е регистрирано като домейн през октомври 2019 г., то използването на знак като име на домейн също може да идентифицира собственика на уебсайта. В зависимост от обстоятелствата, това използване може също да бъде използване на марка. Следва също така да се държи сметка, че в настоящия случай анализираните обекти се използват не за да се идентифицира конкретна стока или услуга, произвеждана или разпространявана от страните в настоящото производство, а като събирателно указание за идентификация на извършваната от тях печатна и онлайн дейност. При направеното сравнение на анализираните обекти- комбинирана марка и домейн, и по- конкретно- при сравнение на съществените, отличителните и доминиращите елементи, действително се установява, че същите, разгледани в цялост, създават различно визуално впечатление както по отношение на цветовото оформление, така и относно използвантие комбинации от цветове, различен буквен и звуков състав и начин на изписване, поради което не съществува вероятност от объркване на потребителите. Всичко това правилно е съобразено от първоинстанционния съд при обсъждането на твърденията на жалбоподателя за възможност от объркване на потребителите при използването на словната марка 24plovdiv.bg, което да ги накара да приемат, че тази марка е свързана с разпространението на онлайн информация от интернет страницата на www.24chasa.bg , а не с Plovdiv24.com Всичко за Пловдив на едно място. Административният съд правилно е счел, че дори и да се приеме, че марката Plovdiv24.com Всичко за Пловдив на едно място с рег. 00070488 се е наложила по- рано на пазара, тъй като е регистрерана на 06.07.2009г. и заявена на 15.10.2007г., то отново не е налице обективна възможност от заблуда, предвид разликите в цветовете, логото, активните линкове, дори и начина на предоставяне на информация. Изложеното по- горе се потвърждава и от заключението на изслушаната от съда в изпълнение на отменителното решение на ВАС тройна съдебно- маркова експертиза. Противно на доводите на касатора, настоящият състав намира, че двете заключения (първоначалната и тройната експертиза) не си противоречат, напротив двете експертни заключения се допълват взаимно. Така, според експертите числото "24" се асоциира от потребителите на медийно съдържание като част от марките на "168 часа" ЕООД. Според вещите лица, това се дължи на повече от 30 годишното присъствие на дружеството на пазара на предоставяне на печатни и онлайн информационни услуги, като в подкрепа на тази теза експертите са изтъкнали приложените по делото социологически проучвания, доколкото те отразяват начина, по който потребителите на релевантния пазар /разпространение на информация и новини за актуални политически и обществени събития от регионално значение по електронен път, чрез онлайн издания, както и съпътстващата дейността онлайн реклама/ възприемат отличителните знаци, съставени от или включващи като елемент числото "24". Все въз основа на данните от заключението на тройната експертиза, обосновано административният съд е приел, че пазарът на онлайн информационно съдържание представлява алтернатива, а в исторически план и продължение на пазара на печатни издания с информативен характер, поради което влиянието и утвърждаването на марката на друг съответен пазар, води след себе си разпознаваемост на съответния пазар, така както е определен в настоящото производство, доколкото секторът на икономиката е един и същ, а именно предоставянето на медийна информационна услуга. Както е посочил и администратвният съд, изводите на експертите подкрепят констатациите на КЗК, че марката на ответното дружество е наложена по- рано на пазара и се асоциира именно като такава, използвана от него. При повторното разглеждане на спора пред АССО, както и към отговора на касационната жалба от ответното дружество са представени като доказателства множество решения на Патентно ведомство. Константна е практиката на Върховния административен съд, че релевантен за приложимостта на чл. 35 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка, използвана от един конкурент, има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията, поради което и сами по себе си тези писмени доказателства са неотносими за правилното решаване на настоящия спор. Все пак следва да бъде отбелязано, че дори и разгледани по същество представените решения на Патентно ведомство на свой ред потвърждават извода за липса на наложеност на марката"plovdiv24.com Всичко за Пловдив на едно място" /рег. Номер 70488/. По изложените съображения настоящият състав намира, че обжалваното решение е правилно и в частта досежно установената липса на извършено нарушение от 168 часа ЕООД по чл.35, ал.2 ЗЗК. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл.35, ал.3 от ЗЗК. Тази разпоредба въвежда специална хипотеза на имитация, като забранява използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Сходството се преценява без нуждата от специализирани знания и умения, като КЗК се е произнесла мотивирано по твърдяните форми на имитация, а първоинстанционният съд обосновано и правилно е споделил правните й изводи. Анализът по този спорен въпрос неминуемо се свърза в конкретния случай с анализа по приложението на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, тъй като е за едно и също твърдяно нарушение, поради което правните изводи, изложени по- горе, следва да бъдат съобразени и при настоящия анализ. Правилно е прието, че ответното дружество е имало последователен подход при предоставянето на информация и новини, първоначално чрез обособена секция /Райони/ на онлайн изданието www.24chasa.bg и впоследствие чрез регистрация на домейни, съдържащи наименование на съответните градове и знака 24 при предоставянето на регионални онлайн новини. Също така обосновано е възприето, че потребителите на онлайн услуги не биха могли да бъдат въведени в заблуждение и при отваряне на интернет страниците, управлявани от ответното дружество- 24sofia.bg, 24varna.bg, 24burgas.bg и 24plovdiv.bg, доколкото неизменно в горния ляв ъгъл присъства марката 24 часа, която ясно идентифицира източника на информационните онлайн услуги. Нещо повече, при сравнение на външния вид на използваните от страните интернет страници са установени достатъчно много различия както във визуално отношение- цветове, начин на изписване на запомнящите се елементи -лого и заглавия на активните линкове, така и по отношение начина, по който всяко от дружествата поднася на своите потребители съответната информация. Константна е практиката на ВАС, че само по себе си регистрирането на сходен домейн не е в нарушение на относимите разпоредби на ЗЗК, а за съставомерността на деянието е необходимо да е налице използването му по начин, който може да увреди интересите на конкурентите. Противно на твърденията в жалбата, не са установени действия от страна на ответното дружество, които да създават възможност от объркване в представите на потребителите относно идентичността на източника на информация. Като е достигнал до аналогични изводи, първоинстанционният съд е постановил правилно решение и в горепосочената част. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл.29 от ЗЗК. Неоснователна е и претенцията на касационния жалбоподател, че с действията си ответното дружество е нарушило общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Правилно административният съд е споделил извода на Комисията, че извън твърденията за действия на нелоялна конкуренция, попадащи в обхвата на чл.30, чл.35, ал.2 и ал.3 ЗЗК, не се установяват, а и не се посочват от "Медия груп 24" ЕООД други действия или бездействия на ответното дружество, осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика, които да увредят или да поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите, така че да бъдат самостоятелно подведени под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК. С общата норма на чл. 29 ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, когато същото е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В съдебното решение е прието, че нормата на чл. 29 ЗЗК е със субсидиарен характер спрямо следващите, съдържащи се в Глава седма от ЗЗК, тоест се прилага само когато дадено действие или бездействие не попада в някоя от изброените в чл. 30 чл. 37 ЗЗК специални хипотези, но уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Това разбиране е в съответствие с установените по делото факти, с точния смисъл и целта на закона, както и със съдебната практика по този въпрос. В случая, твърденията и фактите обуславят приложение на специалните състави от ЗЗК, като обстоятелството, че не са установени всички елементи, за да бъдат наложени санкции по горепосочените текстове, не предполага приложението на общата забрана. В случая не е налице нарушение по специалната разпоредба, не защото деянието следва да се квалифицира като нарушение по друга разпоредба, в това число и общата, а защото установените факти не изпълват състава на приложимите специални разпоредби- чл.30, чл. 35, ал. 2 и ал.3 ЗЗК. Въз основа на изложените мотиви, настоящата инстанция намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател за неправилност на съдебното решение по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е постановено при правилно приложение и тълкуване на относимите материални норми. Същото е и обосновано, като въз основа на правилно установените от съда обстоятелства, са възприети мотивирани и логически издържани правни изводи. Процесният съдебен акт е постановен при отсъствие на посочените касационни основания, поради което следва да бъде оставен в сила. По разноските: При този изход на спора, основателна е претенцията на ответното дружество за присъждане на разноски в размер на 2 400 лв. адвокатско възнаграждение за настоящата касационна инстанция, съобразно приложения списък и представените доказателства за извършено плащане. Касаторът следва да бъде осъден да му заплати посочената сума, а противопоставеното от пълномощника му възражение за нейната прекомерност, като неоснователно, следва да бъде оставено без уважение. Независимо от направеното искане на ответното дружество не следва да бъдат присъждани сумите, както следва: сумата 1850 лв.- възнаграждение за осъществена адвокатска защита по адм.д 8000/2021г. по описа на ВАС; сумата 3000 лв.- адвокатско възнаграждение по адм.д. 1285/2021г. по описа на АССО, както и сумата 1 500 лв.- депозит за експертиза по адм.д. 1285/2021г. по описа на АССО, тъй като същите са присъдени с обжалваното решение. Ответникът КЗК не е претендирал разноски и такива не му се дължат. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, състав на четвърто отделение