Решение № 3561 от 12.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15551/2011 г.

Решение № 3561 от 12.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15551/2011 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Елит ЛИМ - Айман Рашед Абдула", гр. София, подадена от неговия процесуален представител по пълномощно адвокат Ваня Константинова, срещу решение № 4659 от 27.10.2011 г. по адм. дело № 884/2011 г. на Административен съд - София град.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

I. От данните по делото е видно, че:

1. Въз основа на решение № 229 по протокол № 57 от 07.08.2003 г., заповед № РД-562-297 от 13.10.2004 г. и договор от 16.12.2004 г. за замяна на недвижими имоти, Айман Рашед Абдула, едноличен търговец с фирма ЕТ "Елит ЛИМ - Айман Рашед Абдула", е придобил собствеността върху магазин - частна общинска собственост, в гр. София, район "Възраждане", ж. к. "Зона Б 5", който преустроил в кафе-аперитив с билярден клуб (нот. акт № 107 на л. 57 от делото на АССГ и обяснително писмо от Айман Рашед Абдула на л. 56). С писмо изх. № 94-00-729 от 23.08.2006 г. на ГИС София (абревиатура на фирмата "Географска информационна система - София" ЕООД) едноличният търговец и съответните институции са уведомени, че за този недвижим имот е определен административен адрес ул. "Осогово" № 2.

С декларация вх. № 030009/000061 от 14.02.2005 г. едноличният търговец е заявил вида на имота, точното му местоположение и отчетната му стойност.

1. Със заповед № РД-09-1442 от 31.08.2010 г. кметът на Столична община е разпоредил да бъде извършена проверка с предмет "Установяване на задълженията на ЕТ "Елит ЛИМ - Айман Рашед Абдула" по ЗМДТ (Закон за местните данъци и такси) от местна такса за битови отпадъци за периода от 01.01.2005 г. до 31.12.2009 г." Тази проверка завършила с доклад № 07-00/0196 от 30.09.2010 г., въз основа на който кметът на Столична община издал на основание чл. 9б, ал. 2 ЗМДТ Акт за установяване на публично общинско вземане от местна такса за битови отпадъци № РД-22-88 от 16.11.2010 г., с който определил общото задължение за целия ревизиран период в размер на 11844,47 лв. (ТБО за периода 11620 лв. главница и 3012,92 лв. изтекли лихви, съответно намалени с внесените от задълженото лице - едноличен търговец 2605,20 лв. ТБО и лихви в размер на 183,25 лв.).

II. С посоченото по-горе решение Административен съд - София град отхвърлил жалбата на ЕТ "Елит ЛИМ - Айман Рашед Абдула" срещу този Акт за установяване на публично общинско вземане от местна такса за битови отпадъци № РД-22-88 от 16.11.2010 г., като е приел за неоснователни доводите на жалбоподателя, че таксата за битови отпадъци (ТБО) неправилно е определена върху отчетната стойност на имота, а не като стойност на реално предоставени услуги, защото поставения от общината контейнер е на голямо разстояние от имота и защото с оглед стопанското предназначение на този имот - билярден клуб - при експлоатацията му не се генерира битов отпадък.

III. Касационната жалба не съдържа посочване на касационните основания, но от изложените в нея аргументи за исканата отмяна на съдебното решение, може да се направи извод, че са инвокирани всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. А тези аргументи са:

1. Столичният общински съвет не е компетентен да определя такса за услугата, защото според чл. 6, ал. 2 ЗМДТ общинският съвет определя цената на услугите предоставяни от общината с изключение на тези, които са изброени в ал. 1, в която именно в б."а" е посочена ТБО. Ако се приеме, обаче, че Столичният общински съвет има такава компетентност, то задължението за ТБО е следвало да бъде определено само въз основа на ТБО за 2005 г., защото според чл. 18, ал. 3 от Наредбата на Столична община когато до края на предходната година Столичният общински съвет не е определил размера на ТБО за текущата година, таксата се събира на база действащия размер към 31 декември на предходната година, а от доказателствата по делото било видно, че за 2006 г., 2007 г., 2008 г. и 2009 г. решенията на Столичния общински съвет, с които определя ТБО за съответната година, са били взети след влизане в сила на условието на чл. 18, ал. 3 от Наредбата.

1. Кметът на Столична община не е доказал, че процесният имот попада в зона за сметосъбиране. Към ревизионната преписка са представени заповеди № РД-09-2334 от 29.10.2004 г., РД-09-1124 от 30.10.2006 г., РД-09-2304 от 29.10.2007 г. и РД-09-4002 от 31.10.2008 г., към които не е приложен картов материал, индивидуализиращ графически съответната територия, където се извършва сметосъбиране и сметоизвозване. От описанието в тези заповеди не се установява процесният имот да попада в границите на териториите за сметосъбиране и сметоизвозване.

1. Кметът на Столична община не бил доказал размерът на таксите, за които е съставен оспореният акт. В съдебното заседание, проведено на 27.09.2011 г., бил заявил, (цитат) "че за процесния имот, без значение дали генерира отпадък или не, се дължи такса за поддържане на чистота на обществените територии, но не посочи и не установи размера на тази такса." В чл. 67, ал. 1 ЗМДТ бил регламентиран принципният начин за определяне размера на ТБО и това е според количеството битови отпадъци. В ал. 2 на същия чл. било посочено изключението, а именно размерът на ТБО да се определи на ползувател или пропорционално върху основа, определена от общинския съвет В разпоредбата на чл. 67 ЗМДТ законодателят не бил поставил като условие за прилагането на ал. 1 подаването на заявление от лицата до определен срок от предходната година. След като подобно условие не се съдържа в закона, а в наредба, то съответната разпоредба от тази наредба противоречи на закона и по аргумент от чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове следва да се приложи разпоредбата на закона. Липсата на подадено заявление не би могло да бъде основание за дерогация на чл. 67, ал. 1 ЗМДТ, когато е възможно определянето на количеството на битовите отпадъци, реализирани от определен имот. В този смисъл неправилно била определена ТБО за периода 2005 - 2009 г. върху отчетната стойност на недвижимия имот, а не като стойност на реално предоставени услуги по сметосъбиране, сметоизвозване и депониране и поддържане на сметищата.

1. За да докаже извършването на услугите по сметосъбиране, сметоизвозване и извършване на услуги по почистване на обществени територии, концесионера по сметосъбиране и сметоизвозване трябвало ежемесечно да съставя протоколи, подписани от страните по концесионния договор, в които да е отразено, че извършената дейност отговаря на графиците и на договора. Такива протоколи не били представени по делото.

1. Поставеният от общината контейнер на голямо разстояние от процесния обект практически е затруднявало фактическото му използване за битов отпадък. Нещо повече - доколкото обектът е билярд клуб, органите по приходите не са отчели факта, че обективно дейността, която се извършва в обекта не генерира битов отпадък. И това било така, защото в този обект не се предлагали хранителни продукти, а единствено напитки в стъклен амбалаж, който се връща обратно на доставчика при новата доставка на напитки. В хода на съдебното производство бил изслушван свидетелят Ражай Абдула Хазуз, чиито показания категорично потвърждават твърдението, че реално битов отпадък в процесния обект не се генерира.

1. Столична община в нарушение на европейския принцип "замърсителят плаща" била определила размера на ТБО единствено и само на основание отчетната стойност на обекта. Принципът за опазването на околната среда се основава на принципа замърсителят плаща за причинените вреди, регламентиран и в Закона за опазване на околната среда. Като не изпълнява този принцип Столичната община нарушавала чл. 11 от Директива на Съвета 75/442/ЕИО от 15.07.1975 г. за отпадъците, според който в съответствие с принципа "замърсителят плаща", разходите за обезвреждане на отпадъци, намалени с постъпленията, получени от третирането на отпадъци, се поемат от притежателя на обработените отпадъци. Нарушавал се и чл. 15 от Директива 2006/12/ЕО от 05.04.2006 г.

1. Чл. 67, ал. 2 ЗМДТ дава възможност за определяне на размера на ТБО пропорционално върху основа, определена от общинския съвет. Този текст, според касационния жалбоподател, противоречи на чл. 141, ал. 4 от Конституцията на Република България, според който общинският съвет определя размера на местните такси по ред, установен със закон.

1. Местните такси са цена на предоставена услуга, отразяваща присъщите разходи, а не са данъчен инструмент. Затова според чл. 67, ал. 2 ЗМДТ условие за събиране на ТБО е услугата реално да е предоставяна. В този смисъл било твърдението на жалбоподателя, че той не е получил услуга по сметосъбиране, сметоизвозване и обезвреждане на битови отпадъци.

IV. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита тези аргументи за неоснователни поради следните съображения:

Правилата за определяне на ТБО се съдържат в раздел I "Такса за битови отпадъци" от глава трета "Местни такси" на Закона за местните данъци и такси.

Според тези правила ТБО се заплаща за услугите по: а) събирането битовите отпадъци и извозването им, б) обезвреждането на битовите отпадъци в депа или други съоръжения, в) поддържането на чистотата на териториите за обществено ползване в населените места (чл. 62, изр. 1-во ЗМДТ) и се определя в левове (чл. 67, ал. 1 ЗМДТ), в годишен размер за всяко населено място, с решение на общинския съвет въз основа на одобрена план-сметка за всяка от изброените дейности (чл. 66, ал. 1 ЗМДТ). План-сметката включва необходимите разходи за: осигуряване на съдове за съхраняване на битовите отпадъци (контейнери, кофи и други); събиране на битовите отпадъци и транспортирането им до депата или други инсталации и съоръжения за обезвреждането им; проучване, проектиране, изграждане, поддържане, експлоатация, закриване и мониторинг на депата за битови отпадъци или други инсталации или съоръжения за обезвреждане, рециклиране и оползотворяване на битови отпадъци, включително отчисленията по Закона за управление на отпадъците; почистване на уличните платна, площадите, алеите, парковите и другите територии от населените места, предназначени за обществено ползване (чл. 66, ал. 1 ЗМДТ).

Предметът на правния спор, заявен за разрешаване от Административен съд - София град, включва и съществения аргумент, че ТБО в случая не е определена по правилото на чл. 67, ал. 1 ЗМДТ - според количеството на битовите отпадъци, а при липсата на каквито и да било доказателства, че това количество не може да бъде установено, ТБО е определена по правилото на чл. 67, ал. 2, предложение второ ЗМДТ - пропорционално върху основа, определяна от Столичния общински съвет ежегодно с план-сметката за дейностите по събиране, извозване и обезвреждане на битовите отпадъци. Изложените от Административен съд - София град мотиви по този довод са правилни и напълно се споделят от настоящата касационна инстанция, но към тях следва да бъдат добавени и следните съображения:

Количеството на битови отпадъци, събирани и извозвани от определен недвижим имот, могат да бъдат определени по смисъла на чл. 67, ал. 1 ЗМДТ само когато за тази цел имотът е снабден със съдове за събиране и съхраняване, предназначени единствено за създаваните на (в) него отпадъци. Реалното количество на битовите отпадъци в този случай ще бъде равно на броя на съдовете, умножено с честотата на сметоизвозването.

Когато в определен район на столичния град са разположени съдове за събиране и съхраняване на битови отпадъци от неопределен брой имоти в тяхната близост, количеството на битови отпадъци от един имот в този случай не може да бъде определено и за всички имоти в района ТБО се определя по правилата на чл. 67, ал. 2 ЗМДТ (в случая и по правилата на Наредбата за определяне и администриране на местните такси и цени на услуги, предоставяни от Столична община). Процесният случай е именно такъв. Данните по делото сочат, че процесната нежилищна сграда, собственост на едноличния търговец, не е (била) снабдена със самостоятелен съд за събиране и съхраняване на генерираните при ежедневната й експлоатация битови отпадъци, поради което дължимата ежегодна ТБО за тази сграда правилно е определена с оспорения акт по правилата на чл. 67, ал. 2 ЗМДТ.

Не се спори между страните, че тази сграда се намира в ж. к."Зона Б 5", респ. район "Възраждане". А от съдържанието на заповедите, с които кметът на общината е определял границите на този район през процесните години, в които граници е било извършвано организирано сметосъбиране и сметоизвозване, се вижда, че няма имоти, попадащи извън тези граници и няма имоти, които да не са били обслужвани от фирмите по сметосъбиране и сметоизвозване. Затова аргументът, че липсва картен материал към тези заповеди, ролади което те са порочни, е неоснователен.

Неоснователно е и възражението за изтекла погасителна давност по отношение на вземанията за лихви. Според чл. 9б във връзка с чл. 4, ал. 1 ЗМДТ установяването и събирането на местните такси по този закон се извършва по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), поради което за погасителната давност се прилагат правилата на този кодекс, а според чл. 171 ДОПК давността е 5-годишна, а не 3-годишна. В случая тази давност не е изтекла, дори да се приеме, че вземането за лихва е отделно и самостоятелно.

V. Касационната жалба обаче е основателна в частта за присъдените разноски по делото. Единствената индиция за евентуално заплатеното от Столична община адвокатско възнаграждение е завереното от адвокат Тодор Пасков ксероксно фотокопие на издадена от него фактура за 360 лв. адвокатско възнаграждение плюс начислен върху това възнаграждение ДДС в размер на 72 лв. или общо 432 лв. (л. 170 от делото на АССГ). За да бъде присъдено обаче адвокатско възнаграждение, то трябва да е било заплатено. Ксероксното фотокопие на фактура все още не означава, че посоченото във фактурата възнаграждение е било наистина заплатено. Затова като е осъдил едноличния търговец да заплати на Столична община 432 лв. разноски по делото, Административен съд - София град е постановил едно необосновано в тази му част решение, което следва да бъде отменено.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,