Решение № 5423 от 27.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 611/2009 г.

Решение № 5423 от 27.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 611/2009 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД - гр. София, представлявано от Георги Борисов Харизанов, против решение № 1014/13.11.2008., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-548/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение, по жалбата на "Холдинг Пътища" АД - гр. София, КЗК е отменила решение № ЛС-10-68/18.08.2008 г. на Директора на Фонд "Републиканска пътна инфраструктура" - Областно пътно управление - Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет"Избор на изпълнител на строителство на обект: "Път III-6233 "Земен - Блатешница - Байкалско" - път I-6 от км. 0+000 до км. 15+600 "реконструкция и рехабилитация", открита с Решение № ЛС-10-24/20.03.2008 г. на възложителя и е върнала процедурата на етап работа на конкурсната комисия при съпоставяне на съдържащите се в офертите на участниците документи с предварително обявените изисквания на възложителя и издаване на ново решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка в съответствие с изложените мотиви. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Съгласно обявлението за обществената поръчка и конкурсната документация, участниците в процедурата следва да представят доказателства, удостоверяващи, че разполагат със собствена или наета асфалтова база на разстояние до 60 км. до обекта, с обща производителност минимум 100 т/час и кариерно стопанство. В офертата си за участие в процедурата избраният за изпълнител на обществената поръчка участник е представил Предварителен договор за наем на терен за разполагане на мобилна асфалтова база, сключен между "Кариери и Вародобиви" АД (наемодател) и "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД (наемател), съгласно който Наемодателя предоставя на Наемателя за временно и възмездно ползване терен, находящ се в пределите на кариерата в землището на гр. Земен, за разполагане на мобилен асфалтосмесител, собственост на Наемателя и Мобилна пътна лаборатория, с която разполага Наемателя с цел създаване на асфалтова база за изпълнение на обекта на поръчката. С предварителния договор се поема задължение за сключване в бъдеще на друг договор, т. е. той подготвя и обезпечава окончателния договор, който страните имат интерес да сключат в бъдеще. В конкретния случай страните са се задължили да сключат окончателния договор под отлагателно условие, а именно в случай на определяне на наемателя за изпълнител на обществената поръчка, като всички останали условия, права и задължения между страните във връзка с предоставянето на терена под наем ще бъдат уредени с окончателния договор, т. е. страните са поставили възникването на правните последици от едно бъдещо несигурно събитие. С оглед на изложеното КЗК счита, че предварителният договор не е приложим в настоящата обществена поръчка, тъй като той не замества поставеното от възложителя условие участникът да разполага със собствена или наета асфалтова база към момента на подаването на офертите. При липса на представени доказателства за изпълнение на посоченото изискване, този участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. В офертата на "Холдинг Пътища" АД се съдържа договор за наем, от чийто предмет е видно, че "Гранит 97" АД (наемодател) предоставя на "Холдинг Пътища" АД (наемател) за временно и възмездно ползване Асфалтова база "Коняво", находяща се в с. Коняво, община Кюстендил, разполагаща с асфалтосмесител с капацитет от 110 т/час и асфалтосмесител с капацитет от 35 т/час. В чл. 4 от този договор е записано, че същият има действие от спечелването на проект "Път III-623 Земен-Блатешница-Байкалско-път I-6 от км. 15+600 реконструкция и рехабилитация" от наемателя и се сключва за такъв период от време, какъвто е необходим за изпълнение на проекта. Следователно жалбоподателят е представил договор под отлагателно условие, доколкото той следва да влезе в сила при положение, че участникът "Холдинг - Пътища" АД бъде избран за изпълнител. В случая намира приложение чл. 51а от ЗОП, съгласно който участникът може да използва ресурсите на други физически и юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Пред вид факта, че в случая е сключен договор за наем под условие, т. е. той автоматично ще породи своето действие при настъпването на събитието, то КЗК счита, че жалбоподателят е доказал, че има на свое разположение асфалтова база, собственост на наемодателя "Гранит 97" АД, в съответствие с изискването на възложителя. В жалбата се правят доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК като необосновано и несъобразено с целта на закона. КЗК е извела погрешни правни изводи, като неправилно е счела, че "ГБС - ИС" АД не е представило доказателства по смисъла на чл. 51а от ЗОП, удостоверяващи обстоятелството, че разполага със собствена или наета асфалтова база в съответствие с изискванията на възложителя. Неправилни и противоречиви са изводите на КЗК относно характера на сключения наемен договор. От една страна е приела, че по силата на договора наемодателят не се задължава да прехвърли ползването на терена, а само се съгласява заедно с наемателя да сключат в бъдеще друг договор под отлагателно условие. От друга страна, в същото изречение, в противоречие с логическото мислене, КЗК е направила извода, че по силата на сключения договор страните са поставили възникването на правните последици от настъпването на едно бъдещо несигурно събитие, в което именно се състои същността на договора, сключен под условие. В решението си КЗК е приела, че с оглед спазване на принципа на равнопоставеността на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за всеки участник следва да действат еднакви изисквания за предоставяне на доказателства, удостоверяващи, че разполага със собствени или наети бази. В тази връзка обаче е счела, че представеният договор за наем от жалбоподателя "Холдинг Пътища" АД е договор под отлагателно условие, доколкото същият влиза в сила от момента на спечелването на проекта от него и че в случай намира приложение разпоредбата на чл. 51а от ЗОП. Именно КЗК поставя участниците в неравностойно положение, като е извела коренно противоположни извода от два договора, по силата на които настъпват идентични правни последици, като е приела, че единият отговаря на изискванията на възложителя, а другият не е съобразен с тях. Наемният договор на жалбоподателя не е изтълкуван от КЗС съобразно чл. 20 от ЗЗД, като отделните уговорки на страните се тълкуват във връзка едни с други, като всяка една следва да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор. Видно от приложения към жалбата анекс към договор за наем, веднага след получаване на уведомлението за определянето на жалбоподателя за изпълнител, страните са констатирали сбъдването на отлагателното условие и преминаването на владението върху терена в резултат на това. Решението на КЗК не е съобразено и с целта на ЗОП, посочена в чл. 1 от него, а именно - да се осигури ефективност при разходването на бюджетни средства. Видно от документацията и решението на възложителя, "ГБС - ИС" АД е обявен за участник, спечелил обществената поръчка и неговата оферта е далеч по-изгодна и ще доведе до изразходване на значително по-малко средства в сравнение с втория класиран кандидат. Заинтересованата страна "Холдинг Пътища" АД, чрез процесуалния си представител - юрк. Арабаджиев, оспорва жалбата като неоснователна. Счита решението на КЗС по изложените в него мотиви за обосновано и законосъобразно. Сключения предварителен договор е неясен и не създава правна сигурност за изпълнителя, че ще ползва този терен. Освен това, видно от становището на касатора, изложено в писмото му до възложителя, се потвърждава, че дружеството няма на разположение на посочения терен и асфалтосмесител (няма разрешение за строеж на асфалтова база, няма разрешение за пускане в експлоатация и др.), като се набляга, че това е в противоречие с пазарната логика. Това становище по никакъв начин не променя изискването на възложителя кандидатът да разполага с асфалтова база към момента на подаване на тръжната оферта. Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК не е преценила правилно представените от страните доказателства за изпълнение на изискванията на възложителя във връзка с изискуемите доказателства за наличието на изискванията за установяване техническите възможности на участниците съгласно приложените към документацията Условия за участие и направените изводи за неизпълнението им от "ГБС - ИС" АД, определено за изпълнител за разлика от "Холдинг Пътища" АД, е неправилен и противоречи на данните по делото. Съгласно р. В, т. 2-2.2.6 и 2.2.7 от Условията за участие по приложената документация на възложителя, от участниците се изискват: акт образец 16 или друг документ са собственост, удостоверяващ наличието на собствена асфалтова база или документ за наемането на такава, като е желателно базата да не е на повече от 60 км. от обекта и да е с капацитет мин. 100 т/час, както и собствени или наети с предварителни договори строителни ресурси за изграждането на обекта. Както се вижда от условията, доказването на техническите възможности може да е и с документ за наемане, като не са изключени и предварителните договори като такъв документ. КЗК е приела, че определеният за изпълнител участник е представил предварителен договор, съдържащ уговорката за сключване на окончателен такъв при определянето му за изпълнител по конкретната обществена поръчка, а участникът "Холдинг - Пътища" АД, класиран на второ място е представил наемен договор, съдържащ отлагателно условие за влизане в сила на договора при определянето на наемателя за изпълнител, но е достигнала до неправилния извод, че първият не е изпълнил изискванията на възложителя и по отношение на него не може да се приложи разпоредбата на чл. 51а от ЗОП, а вторият е изпълнил условията и за него е приложима цитираната разпоредба, в противоречие с цитираните по-горе Условия за участие, приети от възложителя. Възложителят не е конкретизирал вида на документа за наемане на асфалтовата база, а освен това в т. 2.2.7 е посочил и предварителния договор като такъв документ. Определеният за изпълнител по данните в преписката притежава собствен сертифициран асфалтосмесител, мобилна асфалтова база, която да разположи върху терен за асфалтовата база, за който терен е представен и предварителния договор, а класираният на второ място участник е наел изцяло асфалтова база, с представен наемен договор с отлагателно условие, при което възложителят обосновано и законосъобразно е допуснал и двамата до участие. Видно от представените по делото Анекс № 1 към договора за наем на терена за разполагане на мобилната асфалтова база от 15.04.2008 г., сключен между "Кариери и Вародобив" АД - гр. Земен и "ГБС - ИС" АД на 22.08.2008 г. и приемо-предавателен протокол от същата дата, във връзка с определянето на наемателя за изпълнител на обществената поръчка, е сключен договор за разполагане на мобилната асфалтова база върху наетия терен, който е предаден за ползване на наемателя и опасенията на КЗК, че няма сигурност за сключване на окончателния договор, се оказват неоснователни. Неоснователни са и доводите на "Холдинг Пътища" АД, че "ГБС - ИС" АД не били представили към документите си разрешение за пускане в експлоатация на асфалтовата база и др., тъй като възложителят не е изискал представянето на такива документи като условие за участие в процедурата и няма данни и "Холдинг Пътища" АД да е представил такива документи към представения от него договор за наем на асфалтова база с терен. При разглеждането на офертите и класирането на кандидатите не се установиха нарушения на определената методика, а и не се правят такива доводи. Класираният на трето място кандидат не застрашава правата нито на "ГБС - ИС" АД, нито на "Холдинг Пътища" АД, класирани на първо и второ място. По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени като незаконосъобразно и вместо него да се отхвърли като неоснователна жалбата на "Холдин Пътища" АД срещу решение № ЛС-10-68/18.08.2008 г. на възложителя. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,