Решение № 547 от 14.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13956/2017 г.

Решение № 547 от 14.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13956/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. С., пл. "Петко. Р. С." № 4а срещу Решение № 5712 от 13.10.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 4938/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 202 от 24.03.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите на "Х." АД е приложена принудителна административна мярка – забрана за използване на заблуждаваща търговска практика "отправяне на покана за покупка на стоки в рекламна брошура (включително Коледен каталог), без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да се достави или да се осигури доставянето от друг търговец на стоките (в т. ч. ролери Soy Luna) на обявената цена за определения период от време".

І. С. на страните:

1. Касационният жалбоподател – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, становището си за законосъобразността на оспорения акт, съдържанието на обжалваното съдебно решение и съдържанието на релевантната нормативна уредба. Счита, че съдът неправилно е приложил материалния закон като не е отчел мащаба на рекламната кампания – 303 000 броя брошури, и заявените и доставени 140 броя на рекламираната стока ролери Soy Luna. Тези количества са явно недостатъчни за срока на промоцията – 25.11.2016 г. – 25.12.2016 г., и предстоящите коледни и новогодишни празници, което не може да бъде квалифицирано като добросъвестно поведение на търговеца. Счита посоченото от търговеца, че рекламното предложение важи до изчерпване на количествата, не попада в обхвата на понятието "разумни основания", обезпечаващи невъзможността на търговеца да достави или осигури чрез друг търговец предлаганите в срока на промоцията стоки. Този текст не обезпечава и изискването стоките да бъдат предоставени в обема съобразно направената реклама, тъй като понятието "до изчерпване на количествата" въвежда неопределеност на броя стоки, които се предлагат от търговеца. С тези действия търговецът е въвел във заблуждение потребителя.

Сочи, че не е проява на добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на § 13, т. 28 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) разпространението на 303 000 броя брошури и осигуряването на 140 броя ролери Soy Luna. За такава счита и неуведомяването на потребителите за закъснението на доставката. Счита, че отпечатаният брой рекламни брошури обуславя извод за информираност на клиентите на търговеца, съответно за "настъпването на неблагоприятни последици у тях, в резултат на използваната търговска практика, което решение не биха обективирали, ако не е налице съответната търговска практика". Тази практика счита, че води до "съществено изменение на икономическото поведение на потребителя" по смисъла на § 13, т. 25 ЗЗП.

Излага подробно доводи за "основно превантивния характер на принудителната мярка", както и за нейната "двояка функция – както да преустанови извършването на конкретната нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдещи прилагането на същата практика".

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Х." АД. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от адв. А. К., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – "Х." АД, счита същата за неоснователна.

Сочи, че въпреки значителния си обем касационната жалба не съдържа конкретни доводи за твърдяната порочност на обжалваното съдебно решение. Доводите на касатора се свеждат до довода, че поръчаният от търговеца брой на летни ролери Soy Luna са "явно недостатъчни за срока на промоцията". Прави подробен анализ на този довод на касатора и сочи, че същият е механичен и направените от него изводи – произволни и необосновани, тъй като между двете величини няма никаква база за съпоставимост. Факта на отпечатване на рекламната брошура в 303 000 броя не обосновава извод, че 303 000 български потребители ще закупят най-скъпите летни ролери при положение, че на същата стр. 59 от рекламния каталог се рекламират и други, значително по-евтини, ролери.

Излага подробно фактите относно забавата за доставка на рекламираните ролери и сочи, че в случая, поради забава на доставчика на неговия доставчик, е налице обективна причина за първоначалната забава в доставката. Прави анализ на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП и счита, че нейното тълкуване изисква да се установи, че към момента на офертата търговецът не е в състояние да достави стоката, т. е. не е направил необходимото да обезпечи доставката – факт, който обективно е оборен от доказателствата по делото.

Сочи, че оспорената заповед е незаконосъобразна и поради факта, че диспозитивът й не съответства на мотивите – мотивите са ограничени до ролери Soy Luna, а диспозитивът има по-широк обхват. По отношение на направения за първи път с касационната жалба довод за неинформиране на потребителите за забавата при доставянето на стоката сочи, че същият не следва да бъде обсъждан от съда, тъй като не е елемент на оспорената заповед.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. С., Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е постановено при спазване на съдопроизводствените правила, в съответствие е с материалния закон и е обосновано.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 15.01.2016 г. "Х." АД сключва договор за доставка на стоки с "Ф. Тойс" ООД. Съгласно чл. 9. 1. от договора доставчикът е задължен да изпълнява доставките в заявения обем и срок, като в случай на невъзможност да изпълни задълженията си в срок е длъжен да уведоми търговеца пет работни дни предварително. Уговорена е неустойка на доставчика при неизпълнение в срок на доставката.

1. На 15.10.2016 г. "Х." АД и доставчикът съгласуват формуляр за потвърждаване на количества и цени на стоки, влизащи в акция, в който фигурират и ролери Soy Luna с количество 140 броя и 10 броя на склад. Срокът на доставката е 20.11.2016 г. като изрично е договорено задължение на доставчика да гарантира договорените цени седем дни преди и след акцията, както и неустойка за всеки ден забава.

1. В рекламен коледен каталог за периода 25.11.2016 г. – 25.12.2016 г. "Х." АД представя, на стр. 59, реклама на летни ролери Soy Luna при намалена цена. Каталогът е отпечатан в 303 000 броя.

1. На 5.12.2016 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва сигнал на потребител, рег. № С-03-7930, относно рекламирани и неналични в магазин на "Х." АД летни ролери Soy Luna.

1. На 19.12.2016 г. служители на Комисията за защита на потребителите извършват проверка в магазин на "Х." АД, находящ се в Търговски център "Сердика" и установяват, че стоката не е налична в магазина, като на 6.12.2016 г. са били доставени 10 броя и на 10.12.2016 г. – шест броя. Установено е, че в рекламната брошура е посочено, че "Артикулите в коледен каталог 2016 не подлежат на допълнителни отстъпки при покупка с карти Хипо, Хипо VIP, както и с всички други карти за отстъпки, валидни в "Х." АД. Всички цени са в лева с включено ДДС. В. до изчерпване на количествата." Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0248333. На търговеца е предоставен срок да изрази становище.

1. На 12.01.2016 г. "Х." АД представя становище по констатациите в констативния протокол. В него сочи, че доставчикът на неговия доставчик е изпаднал в забава, въпреки постигната на 16.09.2016 г. договореност за доставка, поради което забавата до 6.12.2016 г. осъществява разпоредбата на чл. 290 от Търговския закон (ТЗ). Представя писмени доказателства, в т. ч. и такива за доставката на стоката след 6.12.2016 г. и продажбата й на рекламираната цена.

1. На 2.02.2017 г. директорът на Регионална дирекция – С. в Комисията за защита на потребителите, предлага на главния директор на Главна дирекция "Контрол на пазара", преписката за бъде разгледана от Комисията.

1. На 16.03.2017 г. Комисията за защита на потребителите, с решение по т. 21, протокол № 10, приема на основание чл. 68ж, т. 5 във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП, решение, с което установява използване на нелоялна заблуждаваща търговска практика от търговеца чрез "отправяне на покана за покупка на стоки в рекламна брошура (включително Коледен каталог), без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да се достави или да се осигури доставянето от друг търговец на стоките (в т. ч. ролери Soy Luna) на обявената цена за определения период от време".

1. На 24.03.2017 г., с Решение № 202, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, прилага на "Х." АД принудителна административна мярка забрана за прилагане на заблуждаваща търговска практика "отправяне на покана за покупка стоки в рекламна брошура (включително Коледен каталог), без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да се достави или да се осигури доставянето от друг търговец на стоките (в т. ч. ролери Soy Luna) на обявената цена за определения период от време". Мотивите на органа са: количествата на стоката са недостатъчни за срока и мащаба на промоцията, като самата промоция влияе на икономическото поведение на потребителите; наличността на стоката е крайно незадоволителна, а забележката, че промоцията важи до изчерпване на количествата не освобождава търговеца от отговорност и задължение да предвиди необходимите количества.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправни разпоредби.

Съдът приема, че за да се прецени налице ли е заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е необходимо да се изследват "добросъвестността и професионалната компетентност" на търговеца по смисъла на § 13, т. 28 ЗЗП; взето ли е търговско решение от потребителя и дали той решава да предприеме действие по смисъла на § 13, т. 31 ЗЗП в резултат на отправената покана за покупка по смисъла на § 13, т. 29 ЗЗП. Наред с това съдът приема, че специалната хипотеза на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП изисква установяването на отправена покана, невъзможност търговецът да осигури стоката в разумно количество за определен период от време и това да е без разумни основания.

Съдът приема, че от доказателствата по делото е видно наличието на разумни основания за недоставянето на стоката до 6.12.2016 г. – неизпълнение на задълженията от доставчика на търговеца, като търговецът, в съответствие с добросъвестността и професионалната практика е направил възможното да осигури процесните стоки. Търговецът е имал, с оглед на своевременно сключените търговски договори, пълно основание да счита, че стоките ще бъдат своевременно доставени. Съдът приема, че органът не е изложил мотиви по възраженията на търговеца за наличието на разумни основания, както и за достатъчността на количеството ролери поради липсата на доказателства, ангажирани от органа, за количеството на продажби на стоката до 25.11.2016 г.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за наличие на този порок на обжалваното съдебно решение, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 АПК съдът не дължи произнасяне по него.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон се свеждат фактически до нарушение на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП относно наличието на разумни основания и на § 13, т. 25 и 28 ЗЗП досежно добросъвестността и професионалната компетентност и същественото изменение на икономическото поведение на търговеца, както и за характера на принудителната мярка, а за необоснованост – до неотчитане от съда на съотношението между броя на рекламните брошури и броя на доставената стока.

Безспорно е, че заблуждаващата търговска практика e вид нелоялна търговска практика, чийто основен фактически състав е дефиниран в чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Дефиницията на основния фактически състав на нелоялната търговска практика съдържа условието за противоречие на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и възможност за съществена промяна на икономическото поведение на потребителя.

Специфичното на заблуждаващата търговска практика е, че при нея чрез действия или бездействия търговецът не предоставя на потребителя необходимата информация, за да вземе информирано търговско решение по смисъла на § 13, т. 31. Правото на информация или правото на информирано решение е проявление на гарантираното от първичното – член 169, параграф 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз, и от вторичното – Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялните търговски практика от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на съвета, Директива 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 20068/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29), право на Съюза право на потребителя.

Членове 68б – 68м ЗЗП транспонират Директива 2005/29 като чл. 68д и 68е транспонират членове 6 и 7 на Директива 2005/29. Фактическият състав на заблуждаващата търговска практика по тези две разпоредби изисква, в първия случай, доказването на неверния характер на информацията, и с оглед на това нейния измамен характер, способността й да заблуди потребителя и поради това да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел, а във втория случай – пропускането на съществена информация, необходима на средния потребител за вземане на информирано решение, която го подтиква да вземе решение, което в противен случай не би взел.

Важното е, че и в двата основни състава на заблуждаващата търговска практика не следва да се проверя дали тя противоречи и на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на § 13, т. 31 ЗЗП. Определянето на заблуждаващия характер на практиката зависи само от визираните в член 6 и 7 от Директива 2005/29, съответно в чл. 68д и 68е ЗЗП, предпоставки - решение от 19 септември 2013 г., CHS Tour Services, С-435/11, EU: C: 2013: 574, точки 39, 41, 45; решение от 16 април 2015 г., Hatуsбg, С-388/13, EU: C: 2015: 225, точки 63.

За разлика от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж ЗЗП регламентира търговски практики, за установяването на които не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, нито на преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, нито по отношение на тях е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител.

Визираните в чл. 68ж ЗЗП заблуждаващи търговски практики, които транспонират Приложение І към член 5, параграф 5 на Директива 2005/29, са винаги заблуждаващи тогава, когато се докажат елементите на конкретния фактически състав.

В случая органът твърди, че процесната търговска практика е такава по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Това значи, че за да е осъществена търговската практика е необходимо да са налице елементите на фактическия състав на нелоялната заблуждаваща практика по точка 5.

Съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП визира следния фактически състав на практиката: 1.) покана за покупка на стока на определена цена, 2.) без да се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена.

Разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от директива 2005/29 сочи, че заблуждаващата практика е осъществена, когато е налице 1.) оферта за продажба на продукт на дадена цена, 2.) без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи стоката на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена или казано по друг начин без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката (without disclosing the existence of any reasonable grounds the trader may have for believing that he will not be able to offer for supply; йvйler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui mкme, ou faire fournir par un autre professionnel; ).

С оглед на горното всички доводи на касатора свързани с изискванията за добросъвестност и за професионална компетентност и за съществено изменение на икономическото поведение на потребителя са ирелевантни, тъй като са неотносими към фактическия състав на тази заблуждаваща търговска практика.

Наред с това, видно е, че между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие. Първо, директивата изисква да не е налице никакво разумно основание, а националната разпоредба сочи само без разумно основание. Второ. Разумното основание, поради което търговецът няма да може да достави стоката, в националната разпоредба е обективно, т. е. то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл да не достави стоката, а с обективния факт на нейното недоставяне. В разпоредбата на директивата липсата на разумно основание е досежно вярата на търговеца, че не е в състояние да достави стоката. И трето. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е именно същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29 – знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика – да достави стоката на обявена цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество. Не случайно в директивата в скоби е поставено и уточняващо определение – примамваща реклама (bait advertising; publicitй appвt).

Примамващата реклама е заблуждаваща търговска практика, при която търговецът цели привличане на потребителя с обещание за продукт, който е интересен за потребителя, но след като привлече вниманието му го насочва към друг, по-скъп продукт.

Това са съществени различия и националният съд, с оглед на задължението си да осигури защита на правата на правните субекти, дадени им от правото на Съюза, е длъжен да остави неприложена националната правна норма, която не съответства на разпоредбата на директивата, която транспонира и да приложи разпоредбата на правото на Съюза при положение, че тя е достатъчно ясна и точна, за да създаде идентифицируемо индивидуално право, и безусловна, - да не се нуждае от никакви допълнителни мерки (решение от 17 септември 1996 г., Zoorecnica S. Antonio, С-246/94 г., EU: C: 1996: 329, точки 18 и 19; решение от 5 април 1979, Ratti, 148/78, EU: C: 1979: 110, точка 23; решение от 26 февруари 1986, Marshall, 152/84, EU: C: 1986: 84, точка 55).

В случая, разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29 е не само ясна, точна, конкретна, безусловна. Нещо повече. Съгласно съображение 5 на директивата тя (директивата) "установява еднаква нормативна уредба на общностно ниво", съгласно съображение 11 въвежда "единна забрана на нелоялните търговски практики", съгласно съображение 12 установява "единна регулаторна рамка, основана на ясно определени правни понятия, регулирайки всички аспекти на нелоялните практики в рамките на Европейския съюз", а съгласно изричната разпоредба на член 4 държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в директивата, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите (решение от 23 април 2009 г., VTB-VAT и Galatea, С-261/07 и С-299/07, EU: C: 2009: 244, точка 52 и само последното, поради многобройността на съдебната практика - решение от 25 юли 2018 г., Dyson, С-632/16, EU: C: 2018: 599, точка 28).

С оглед на горното преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва да бъде направен на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29.

Какво показват фактите по делото?

Безспорно е, че рекламирането на процесната стока в коледната брошура на търговеца с конкретно посочена цена е покана за покупка на стока на определена цена.

По отношение на втория елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика от доказателствата по делото е безспорно, че за първите дванадесет дни от едномесечния промоционален период търговецът не е осигурил рекламираната стока. С оглед на това органът е следвало да провери било ли е налице за търговеца разумно основание да вярва, че няма да достави стоката, което не е разкрито на потребителите. За този период търговецът доказва – с конкретни писмени доказателства, че за него е било налице разумно основание да вярва, че ще изпълни задължението си. Видно е, че търговецът своевременно е направил необходимото да осигури преди датата на започване на промоционалния период рекламираната стока – договорил е с доставчик конкретно доставката на процесната стока с точно посочен срок на доставката, с изрично посочване, че стоката е в период на промоция и с изрично определена неустойка за забава. Наред с това, видно от доказателствата по делото – кореспонденция на доставчика на търговеца с неговия доставчик, е, че изискването на търговеца за наличие на номерация в диапазона от 34 до 39 номер е създало определени трудности на доставчика на доставчика на търговеца, тъй като налични са били всички номера без номер 38/39. Необходимостта от осигуряването на всички заявени от търговеца номера е обосновало забавата на доставчика.

Тези доводи на ответника, както обосновано сочи в мотивите си съдът, изобщо не са обсъдени от органа. А те са елемент от фактическия състав на разпоредбата. Органът е следвало да обсъди доказателствата, ангажирани от търговеца, и въз основа на тях да формира извод досежно липсата или не на неразкриване на наличието на каквото и да е разумно основание търговецът да вярва, че няма да може да предложи стоката. Доказателствата по делото сочат, че за търговеца са били налице разумни основания да вярва, че ще предложи стоката в обещания в рекламната брошура срок, тъй като осигуряването на стоката е осъществявано от доставчика, с когото има сключен договор от началото на година за множество артикули и по отношение на конкретния артикул търговецът е предприел необходимите мерки своевременно да осигури доставката.

С оглед на горното органът не е доказал, че по отношение на търговеца е установено неразкриването на каквото и да било сериозно основание, което да кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката в рамките на обявения срок – 25.11.2016 г.

По отношение на изискването за осигуряване на рекламираната стока в необходимото количество органът, както обосновано приема и съдът, не е отчел естеството на продукта, а се е ограничил единствено до мащаба на рекламата. Вярно е, че рекламната брошура е отпечатана в 303 000 броя, но видно от съдържанието на самата рекламна брошура – тя не е приложена по делото и органът не сочи, че е публично достъпна на адрес: https: //promofiesta. bg/%D0%BA%D0%BE%D0%BB%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BD-%D0%BA%D0%B0%D1%82%D0%B0%D0%BB%D0%BE%D0%B3-%D1%85%D0%B8%D0%BF%D0%BE%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%B4/, е че съдържа 76 страници като на всяка страница са рекламирани не по-малко от пет-шест продукта. С оглед на това, както сочи и съдът, да се приеме, че рекламирането на летни ролери в средата на зимата значи очакване от покупки над предвидените от търговеца 150 бройки, при отчитане на факта, че това е най-скъпият вариант на този вид стока, а на същата рекламна страница се рекламират и по-евтини варианти на същия вид стока, е необосновано с каквито и да било доказателства от органа. При липса на доказателства досежно продажбата на този вид стока в предходните месеци или дори в рамките на летните месеци, когато обективно се предполага активната продажба на стоката, изводът на органа за несъответствие на броя на рекламните брошури с количеството на процесната стока, осигурено от търговеца, за продажба в рамките на промоционалния период, е необоснован. Няма база – данни от самия търговец, които да установяват средното ниво на продажба на точно тази стока в рамките на предходния период, на основата на която да може да се направи обоснован извод, че осигуреното от търговеца количество на стоката не е разумно с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена.

Сам по себе си броят на рекламните брошури не води до извод за идентичност на броя на предлаганите стоки. Не случайно законодателят изисква при преценката на разумното количество да се отчита не само мащаба на рекламната кампания, но и естеството на продукта и предложената цена. Органът не е отчел релевантните за тези два фактора доказателства, а е направил извода си само на основание мащаба на рекламната кампания. За никаква примамваща реклама в случая не може да става въпрос още повече, че търговецът е осигури продажбата на стоката на заявената цена. Това прави извода на органа несъответен на материалния закон.

Що се отнася до довода на касатора и мотив на акта, че изразът "Важи до изчерпване на количествата" е ирелевантен и не освобождава търговеца от "отговорността и задължението да предвиди количествата" необходими за продажба, следва да се посочи, че точно чрез този израз търговецът разкрива на потребителя наличието на основателната причина, която търговецът знае, че ще бъде основание да не осигури рекламираната стока в целия промоционален период. С оглед на това този израз не е ирелевантен, а е основание да се приеме, че и поради това не е налице фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.

Видно от изложеното съдът правилно е установил, че оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон. С оглед на това изводът му за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Това прави обжалваното решение правилно, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК Върховният административен съд следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатора да заплати на "Х." АД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 100, 00 лв. адвокатско възнаграждение – договор за адвокатски услуги от 30.11.2017 г. и разписка. Касаторът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение поради липса на фактическа и правна сложност на делото. Фактическата сложност на делото се определя от предмета и обсега на доказване и конкретно от релевантните за установяване факти и от вида на използваните доказателствени средства. При отчитане на тези обстоятелства процесното дело не е с фактическа сложност. Правната сложност на делото е обусловена от приложимата правна уредба. Видно от мотивите на настоящото решение приложимите правни разпоредби са регламентирани в актове от различен ранг – актове на правото на Съюза и на националното право като при това е налице неточно транспониране на правото на Съюза в националното право. Това прави неоснователен довода на касатора за липса на правна сложност на делото, поради което съдът приема възражението по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс за неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд