Решение № 13273 от 8.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6884/2019 г.

Решение № 13273 от 8.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6884/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Асталди" АД, представлявано от Ч. Бернардини, подадена от упълномощените представители К. Фурно и Б. Кибаров, против решение № 517 от 25.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-197/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение № 6/4.02.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин- Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1, открита с Решение № 48 от 4.07.2017 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Претендират се и разноски. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощниците адв. Коев и адв. Еленков, които развиват съображения за неправилността на атакуваното решение. Процесуалните представители са депозирали и писмено становище с допълнително развити съображения в подкрепа на поддържаната теза. Ответникът- Генералният директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура", чрез пълномощника ст. юрисконсулт А. Николов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Допълнително развива съображения в представената писмена защита. Заинтересованата страна- ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин", с участници в него "Дженгиз Иншаат Санайи Ве Тиджерет А. Ш." АД и "Дуйгу Мюхендислик Иншаат Туризм Дъш Тиджерет Ве Санайи Лимитед Ширкети" ООД, не е изразила становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-197/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Асталди" АД срещу решение № 6/4.02.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ. С него са класирани участниците и е определен изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин- Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1, "Модернизация на железопътната отсечка от км 22+554 до км 42+ 200". С посоченото решение на генералния директор на ДП "НКЖИ" заинтересованата страна ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин" е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 1, а касационният жалбоподател е отстранен. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Асталди" АД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при прегледа на техническата оферта на жалбоподателя помощният орган на възложителя правилно е констаирал, че определени дейности, предмет на защитена тайна, се изпълняват в условия на "прозорци", като липсва информация относно броя и продължителността на тези прозорци, което съставлява нарушение, водещо до отстраняване на жалбоподателя от участие. Развила е подробни съображения, обосноваващи тезата, че наличието на означаване на броя и продължителността на прозорците на посочената дейност като част от общата сметка в табличен вид, но в друга част от офертата (раздел IX), а не в раздел VII, не обосновава спазване на условията по документацията. Според Комисията, правилно е установено още, че липсва информация в предложената от участника технология по отношение на брой "прозорци" и тяхната продължителност, тъй като действително са налице констатираните от помощния орган на възложителя несъответствия: в своя календарен график жалбоподателят е посочил дейност 1.1.51, която ще се изпълнява в условията на "прозорци", но същевременно брой и продължителност на тези прозорци не е обозначена според изискванията на раздел VII. КЗК е споделила и изводите на помощната комисия досежно наличието на вътрешно противоречие в представената информация по отношение на времето за изпълнение на едни и същи дейности между календарния план- график и график- Земни маси и инертни материали. Комисията е разгледала и оплакванията на жалбоподателя срещу избора за изпълнител на ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин", и по-конкретно, възражението му, че офертата на класирания на първо място участник не е била валидна, на основание чл. 199, ал. 3, т. 6 от ЗОП към 4.02.19 г., поради което участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "г" от ППЗОП. По това оплакване, на първо място, КЗК е посочила, че визираната разпоредба на чл. 199, ал. 3, т. 6 от ЗОП се отнася само до представителната власт на участниците и не е относима към въпроса за валидността на офертите. Наред с това е счела още, че чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "г" от ППЗОП регламентира включването в офертата на декларация за срока на валидност на офертата и ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин" по принцип е представило такава декларация, но всички тези обстоятелства са по същество неотносими, тъй като, от една страна, декларация Обр. 4 касае искане за получаване на протоколите от работата на комисията, а не срока на валидност на офертите, а от друга, нормата на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, според която участниците могат да удължават срока на валидност на офертите, когато не е изтекъл, е влязла в сила на 1.03.2019 г., а настоящата процедура е открита с Решение № 48 от 4.07.2017 г. КЗК е счела за неоснователни и останалите доводи на жалбоподателя срещу избора на ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин" за изпълнител, които в обобщени мотиви се свеждат до твърдението, че техническото изпълнение на участника е неизпълнимо, заради броя включване на МРЦ и документиране на 16 различни "Safety case", съгласно изискванията на БДС EN 50126, както и поради невъзможността за поетапно изолиране на МРЦ в съответствие с етапите на изграждане на железния път, съответно поетапно включване на МКЦ и осигуряването на движението в гарата без пултове за временно управление. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Първото оплакване в касационната жалба е, че КЗК не е анализирала всички факти и обстоятелства в тяхната съвкупност, за да изясни спорните моменти, а изолирано и изваждайки от контекста твърденията на жалбоподателя, е направила едностранчиви изводи, без да държи сметка, че такъв подход изгражда противоречива практика за сходни случаи. Мотивът на касационния жалбоподател да поддържа това е оплакване е несъгласието му с констатациите на възложителя, впоследствие споделени и в решението на КЗК, че в техническата му оферта не са отбелязани броя и продължителността на "прозорците" по отношение на подетап 12. Според него необосновано КЗК необосновано е игнорирала твърдението, че изискуемата информация се съдържа на стр. 771 от техническата оферта на "Асталди" АД, още повече, че възложителят не е въвел модел за представяне на информацията за броя и продължителността на прекъсванията в Раздел VII. Така поддържаните оплаквания са неоснователни. Не може да бъде споделено твърдението на "Асталди" АД, че предвид данните в графика и посочената продължителност в таблицата с продължителност на прекъсванията на влаковото движение предложеното напълно съответства на изискванията на възложителя. Твърдението не държи сметка за действителното съдържание на офертата на "Асталди" АД и на изискванията на документацията за участие в процедурата. КЗК обосновано е споделила констатациите на възложителя, че видно от техническото предложение на "Асталди" АД, в раздел VII. Технология на изпълнение на СМР в Гара Елин Пелин, липсват брой и времетраене на използваните "прозорци" при изпълнение на работите по "I и II нивелация на коловоз 3 и връзките с Път 2 в условията на прозорец", поради което и не са спазени изискванията на възложителя, както са посочени в Раздел IX. Изрично е въведено изискването, че "за всяка една дейност, която ще бъде изпълнявана в гарата, участникът трябва да опише в какъв режим ще бъде изпълнявана - на "прозорци", "пълно прекъсване" или при наличие на влаково движение. В резултат на това, участникът трябва да представи описание на използваните "прозорци" и "пълно прекъсване" по брой и времетраене, които ще са му необходими. Прозорците и пълното прекъсване се представят в часове, като число закръглено до втория знак след десетичната запетая" Въз основа на тези правилни фактически установявания, обосновано КЗК е счела, че след като "Асталди" АД не е направил това, то той законосъобразно е отстранен от участие. Основателно в писмената защита на ответника се поддържа, че посочените данни, които се съдържат в графика, изтъкнати и от жалбоподателя не представляват описание на използваните "прозорци" и "пълно прекъсване" по брой и времетраене. От позиция ID 60 "1.2.52 1 нивелация на коловоз 3 и връзките с Път 2 в условията на "прозорец" е видно, че е планирана продължителност от 7 дни - начало 03/12/22 и край 09/12/22, но липсва информация за брой и времетраене. Идентично за позиция ID 61 "1.2.53 "II нивелация на коловоз 3 и връзките с Път 2 в условията на "прозорец" съответно продължителност от 4 дни - начало 10/12/22 и край 16/12/22. Съответни на данните по делото са доводите на ответника, че данните не показват еднозначно заявеното в таблицата от жалбоподателя времетраене 10 часа. Както бе посочено, изрично изискване на възложителя е прозорците да се посочват в часове, а не в календарни дни, поради което и правилно е преценено от Комисията, че предоставената информация от "Асталди" АД е непълна и противоречива. Въз основа на всичко гореизложено, правилен е и изводът, че наличието на означаване на броя и продължителността на "прозорците" на горепосочената дейност като част от общата сметка в табличен вид, но в друга част от офертата -Раздел IX, а не и в Раздел VII, не обосновава спазване на условията по документацията. Неоснователно касационният жалбоподател поддържа, че се касае за формално нарушение, позовавайки се константна съдебна практика, според която, когато една информация не е посочена на точното място, но може да бъде намерена в съдържанието на документа, то тя се приема за налична. Твърдението противоречи на изискванията на документацията, посочени в Образец № 2-1 "Предложение за изпълнение на поръчката за обособена позиция 1": Според раздел VIII. Календарен график за изпълнение на СМР в Гара Елин Пелин "ако в предложението на участника е представен Календарен график за изпълнение на СМР в гара Елин Пелин, който не е в съответствие с Раздел VII. Технология за изпълнение на на СМР в гара Елин Пелин, участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата.", а съгласно Раздел IX. Технология на строителните работи за целия обект "ако представената информация по Раздел IX. Технология на строителните работи за целия обект, не отговаря или не е обвързана с Раздели от II до VIII, то неговото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата". Ето защо правилно КЗК е посочила, че не може да се очаква от помощната комисия на възложителя да прави предположения какво е точното техническо предложение на участника, защо една дейност е заявена в условията на прозорци, а в същото време не е представен брой и продължителност на същите. Следва да бъде споделена тезата на ответника, че изискванията на възложителя налагат еднаквост на информацията в различните раздели, нейната обвързаност и съответно възможност да се провери тази информация в различните раздели на предложението за изпълнение на поръчката. Няма условие, което да допуска "попълване" на липсваща в един раздел информация с налична информация от друг раздел - нещо повече, подобно обстоятелство изрично е посочено от възложителя като основание за отстраняване на такава оферта от участие в процедурата. На следващо място касационният жалбоподател оспорва потвърждаването от страна на КЗК на констатациите на възложителя досежно визираните в офертата на "Асталди" АД дейности по демонтиране на стрелка 4 и монтиране на нови стрелки 4 и 6 и направата на връзка между тях, като твърди, че КЗК необосновано е игнорирала обстоятелството, че в документацията не се съдържа изискване за брой и продължителност на прозореца/ите, а за продължителност на дейността/СМР, поради което и неоправдано е пренебрегнала оплакването му, че констатацията на помощната комисия се явява неотносима спрямо изискването на възложителя. За да се произнесе по това оплакване в жалбата, настоящата инстанция съобрази следното: От фактическа страна в обжалваното решение е установено, че в техническото предложение на "Асталди" АД, в раздел VII. Технология на изпълнение на СМР в Гара Елин Пелин е налично следното описание: (Страница 000472) "Етап 12. "Изпълнява се демонтаж на стр. 4, 8, 10 и прави парчета между тях в условия на 3 х 5 часа прозорци и поставяне на заместващи парчета; Монтира се стрелка 6 и връзка стр. 6 и стр. 8 в 1 х 5 ч. прозорец; Демонтира се стрелка 6 и се осъществява връзка между стр. 4 и стр, 6; Изпълнява се първа и втора нивелации на коловоз 3 и връзките с път 2 в условия на прозорци. Движението започва да се изпълнява по коловози 1 ( Път 1) и коловоз 3. На междугарие Елин Пелин Вакарел работят път 1 и път 2. На междугарие Казичене Елин Пелин работят път 1 и път 2. При тези данни правилно възложителят е счел и този извод обосновано е споделен от КЗК, че за оспорваните дейности за стрелка 4 е планиран "прозорец" за демонтаж, но липсва "прозорец" за монтаж и за стрелка 6 - планиран е "прозорец" за монтаж, но липсва "прозорец" за демонтаж; за изпълнение на връзката между стр. 4 и стр. 6 не е посочен режим на влаково движение, което е задължително изискване на възложителя (Образец 2-1): , , 3а всяка една дейност, която ще бъде изпълнявана в гарата, участникът трябва да опише в какъв режим ще бъде изпълнявана - на "прозорци", "пълно прекъсване" или при наличие на влаково движение." При тези данни КЗК обосновано е споделила извода на възложителя, че не е спазено изрично въведеното условие в техническата документация, поради което и помощната комисията правилно е определила наличието на несъответствие: ако представената информация по Раздел IX. Технология на строителните работи за целия обект, не отговаря или не е обвързана с Раздели от II до VIII, то съответното предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ответникът по касация основателно възразява срещу довода на жалбаподателя, че от информацията в графика е видно, че изпълнението на дейностите (позиция ID 5 и позиция ID 59) е в един и същи времеви период, поради което и следва да се приеме, че се работи в "сянката" на обявения "прозорец". Действително, позиция ID 59 се изпълнява за два календарни дни, с оглед на което и помощната комисията правилно не е възприела информацията като еднозначна. Въз основа на фактическите установявания по преписката, описани подробно в решението на КЗК, не би могло да се приеме, че "Асталди" АД е предвидил изпълнение на дейност в "сянката" на друга. В реда на изложеното следва да се посочи още, че неоснователно в касационната жалба се твърди, че КЗК е игнорирала факта, че е налице нееднакво третиране на офертите на "Асталди" АД и на ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин". Вярно е, че в обжалваното решение Комисията е отчела, че по същество последователността за изпълнение описана в раздел VII. Технология на изпълнение на СМР в Гара Елин Пелин от техническото предложение на ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин", е идентична с тази на "Асталди" АД, но времевото изпълнение на дейностите в графика по раздел VIII е планирано по различен начин. Позиции, , 1.2.45 Демонтаж на същ. Стр. 4 и монтаж на нови стр. 4 и стр. 6 и направа на връзка м/у стр. 4 и 6 в условията на прозорец 2 х6 ч " и " 1.2.44 Монтаж на стр. 6 и връзка м/у стр. 6 и 8 в условията на прозорец 1 х6 ч " се изпълняват заедно в един и същи ден. По- нататък в касационната жалба се възразява срещу изводите на КЗК, че обосновано възложителят е установил наличие на вътрешно противоречие в представената информация по Раздел X Работен график от предложението на "Асталди" АД и и график "Земни маси и инертни материали" по отношение времето на изпълнение на едни и същи дейности, въз основа на което е счел, че предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на условията й. И тези възражения на касатора са неоснователни, поради следното: Преди всичко следва да се посочи, че не отговаря на действителното положение твърдението, че възложителят не е посочил конкретни разминавания, а само е констатирал противоречие, без да го е описал и анализирал спрямо условията на документацията. В Протокол № 23 от 14.11.2018 г. изрично е записано, че Посочените продължителности за изпълнение на изкопни и насипни работи в общия график ("календарен план-график за изпълнение на поръчката") се различават от посочените в допълнителния график за земни маси и инертни материали за участъци, които са изрично визирани в Протокола. Наред с това, от съществено значение по тази част от спора е още и фактът, че всъщност изискването на възложителя е да се представи Работен график, който трябва да онагледи времевото изпълнение на изложените дейности посочени в Раздел IX. Технология на строителните работи за целия обект; няма ограничение или изискване за броя на отделните документи, които да бъдат представени. Правилно КЗК е отчела, че в случая жалбоподателят е преценил да включи в тази част от своята оферта освен календарен план график, за който е констатирано, че отговаря на изискванията, така и допълнителни графици, като един от тях е график- "Земни маси и инертни материали". Именно по повод на последния помощната комисия е установила, че посочените в него продължителност на изпълнение на изкопни и насипни работи се разминава с обозначените такива дейности в общия график. Това вътрешно противоречие се интерпретира от касатора като ирелевантно по съображения, че график "Земни маси и инертни материали" е допълнително представен с цел прегледност на техническо предложение и служи за пояснение. Настоящата инстанция споделя извода на Комисията, че с оглед изискванията на възложителя, всички представени графици, независимо от броя им и наименованието им, се явяват съвкупно "Работен график". Такъв подход съответства както на изискванията на ЗОП за равнопоставеност на участниците, така и на съдържанието на офертата на "Асталди" АД, доколкото, както обосновано е отчела и КЗК, жалбоподателят не е посочил в своята оферта, че допълнителните специализирани графици не представляват част от неговата оферта. След като жалбоподателят е преценил да представи допълнителни графици, те стават част от неговата оферта и с оглед изискванията на документацията се разглеждат в своята цялост. Това неминуемо води и до сравнителен преглед на информацията по обобщения и по допълнителните специализирани графици, при който, ако се установи противоречие по повод на тази, макар и допълнително представена информация, това е нарушение, водещо до отстраняване на участника, както е сторено и в разглеждания случай. Като е намерила за правилен предприетия от страна на възложителя подход, КЗК е достигнала до правилни изводи, които се споделят от съда. Последното оплакване в касационната жалба е срещу мотивите на КЗК относно прилагането на чл. 35а, ал. 3 от ЗОП, които, според жалбоподателя, се основават на изолирано прилагане, неотчитащо принципите на ЗОП. Сочи се, че независимо от момента на влизане в сила на посочената норма, в националното законодателство има обща такава, която дава правна регламентация за дължимо поведение, а именно чл. 13 от ЗЗД. По тези оплаквания настоящата инстанция събрази следното: Разпоредбата на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП е влязла в сила на 1.03.2019 г., поради което и съобразно разпоредбите на § 131, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, обн. ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., е неприложима към разглеждания случай. Това обстоятелство е съобразено от КЗК и в съответствие със закона е намерило отражение в мотивите на обжалваното решение. Основателно ответникът по касация възразява срещу тезата на касатора досежно приложимостта на чл. 13 от ЗЗД. При обществена поръчка изначално няма "приемане" на офертата, а съпоставяне и класиране. Отделно от това следва да се посочи, че Комисията обосновано се е произнесла по всички доводи на жалбоподателя, обосноваващи тезата за "невалидност" на офертата на ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин". По съществото си напълно аналогични доводи се поддържат ив касационната жалба, като се възразява срещу подхода на КЗК при произнасянето й по тях. Възраженията са неоснователни. КЗК правилно е приела, че разпоредбата на чл. 199, ал. 3, т. 6 от ЗОП се отнася до представителната власт на участниците и е ирелевантна към валидността на офертите. Що се отнася до другата визирана от жалбоподателя норма, а именно тази на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "г" от ППЗОП, то отново правилно КЗК е приела, че тя регламентира включването в офертата на декларация за срока на валидност на офертата, а ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Елин Пелин" е представило такава декларация- Образец 4. По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. От ответника и заинтересованите страни не е отправяна претенция за присъждане на разноски, поради което съдът не дължи произнасяне. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК е основателно предявеното от ответника искане за присъждане на направените от него разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите са своевременно поискани. С оглед изхода на делото по предявената касационна жалба и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. За производството по настоящето дело в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение