Решение № 1518 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13766/2016 г.

Решение № 1518 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13766/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Я. - Бус" ООД със седалище в гр. Я. Жалбата е против решение № 908 от 03.11.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-493/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Я. - Бус" ООД срещу решение № РД/02-00513/14.07.2016 г. на зам. -кмета на община Я. за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен пътнически превоз по автобусни линии от утвърдената общинска транспортна схема на община Я.". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде прогласена нищожността на решение № РД/02-00513/14.07.2016 г. на зам. -кмета на община Я. или същото да бъде отменено и да бъде върната преписката на възложителя за законосъобразно продължаване на процедурата. О. К. за защита на конкуренцията и кмета на община Я., не изразяват становища по касационната жалба. Заинтересованата страна "Ю. И." ООД, чрез пълномощника си адв. А. И., в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Моли тя да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-493/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Я. - Бус" ООД срещу решение № РД/02-00513/14.07.2016 г. на зам. -кмета на община Я. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен пътнически превоз по автобусни линии от утвърдената общинска транспортна схема на община Я.". С посоченото решение на зам. -кмета на община Я., заинтересованата страна "Ю. И." ООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Я. - Бус" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП . С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Я. - Бус" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП , тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания за участие минимум 35 % от заявените от участника автобуси или минимум 5 броя, да бъдат оборудвани за превоз на трудноподвижни лица. От заявените от жалбоподателя 28 броя автобуси само един е бил регистриран като оборудван за превоз на трудноподвижни лица. КЗК се е позовала на заповед № РД/02-00985 от 22.12.2015 г. на кмета на община Я. за делегиране на правомощия на зам. -кметовете. Затова е счела, че както решението за откриване на процедурата, така и решението за класиране, са издадени от упълномощени от възложителя длъжностни лица. Комисията е счела за неоснователни оплакванията на "Я. - Бус" ООД относно компетентността на назначения от възложителя помощен орган за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. Приела е, че от петчленната комисия пряка професионална компетентност, свързана с предмета на настоящата поръчка, имат трима нейни членове. Това покривало минималното изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП за такъв опит на двама членове. Освен това КЗК е съобразила, че методика за оценяване съдържа ясни и точни математически формули и таблици, които изключват субективното оценяване. Субективизъм не е имало както относно основанието за отстраняване на жалбоподателя, така и относно приемането от помощната комисия, че офертата на класирания на първо място участник покрива изискванията за участие на възложителя. Относно същото основание, на което жалбоподателят е отстранен от участие, КЗК е споделила изводите на помощната комисия и на възложителя, че класираният на първо място участник отговаря на това изискване на възложителя. Приела е, че изискването е доказано с представен за заявените автобуси документ за преминат технически преглед, като само за един от заявените 13 основни и 2 резервни автобуса не е било посочено, че автобусът е годен за превоз на трудноподвижни лица. Този начин на доказване е бил допустим според даденото от възложителя разяснение по документацията за участие. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е била проведена при действието на Закона за обществените поръчки, обнародван в ДВ бр. 28 от 2004 г., отменен с § 4 от действащия към настоящия момент Закона за обществените поръчки - в сила от 15.04.2016 г. Затова и на основание § 18 от Закона за обществените поръчки приложими при провеждане на процесната процедура са била само разпоредбите на отменения ЗОП. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В случая в раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението, т. 2 от "Изисквано минимално/ни ниво/а" възложителят е въвел изискване участниците да разполагат с минимум 12 основни и 3 резервни собствени или наети транспортни средства /автобуси/ с посочени характеристики, като минимум 35 % процента от заявените от участника транспортни средства или минимум 5 броя да бъдат оборудвани за превоз на трудноподвижни лица. Не се спори, че от заявените от касаторът 28 броя автобуси само един е бил регистриран като оборудван за превоз на трудноподвижни лица. При така установеното офертата на касатора не е отговаряла на посоченото предварително обявено условие на възложителя. Затова той правилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП . По същото изискване на възложителя класираният на първо място участник "Ю. И." ООД е заявил 15 автобуса - 13 основни и 2 резервни. В представените за всеки от тях документи за преминат технически преглед, само за автобус рег. № РА0696ВР /деклариран като основен/ не е записано, че автобусът е годен за превоз на трудноподвижни лица. За всички останали 12 основни и 2 резервни автобуса е записано, че автобусът е годен за превоз на трудноподвижни лица. С касационната жалба се твърди, че изискването автобусите да са оборудвани за превоз на трудноподвижни лица, не може да се доказва с документ за преминат технически преглед. Прави се позоваване на Наредба № I-45/24.03.2000 г. и Наредба № Н-32/16.12.2011 г. Тези доводи са ирелевантни, тъй като в разяснение с изх. № 2801-08123 от 14.05.2016 г. в отговор на въпрос № 2 възложителят изрично е посочил "наличие на оборудване на автобусите за трудноподвижни лица може да бъде доказано и като бъде отбелязано в удостоверението за техническа изправност на ППС...". О. на касатора в тази част касаят оспорване на разяснението. Но той не го е обжалвал в законовия срок, то е влязло в сила, поради което е станало част от документацията за участие. Не е допустимо едва с решението за избор на изпълнител да се атакуват влезлите в сила предходни административни актове, какъвто е посоченото разяснение. Неоснователно е оплакването на касатора за нищожност поради липса на некомпетентност на издателите на решението за откриване на процедурата и на решението за класиране. В случая се установява, че със Заповед № РД-02-00985 от 22.12.2015 г. на кмета на община Я. са упълномощени заместник-кметовете в О. Я. да упражняват правата на възложител при провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Изрично е посочено предоставянето им на право да подписват решението и обявлението за откриване на процедурата, както и на правото им да подписват решението за класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Действително след това са конкретизирани правата им по ЗОП когато заявители за конкретни дирекции или директори на общински структури, като в тези случаи правомощията им са възложени на конкретен зам. -кмет. И само при отсъствие на ресорния заместник-кмет, са предоставени правомощия на другите зам. -кметове. В случая обаче заявител по процесната обществена поръчка не е нито една от посочените дирекции или общински структури. При липса на конкретно оправомощаване на конкретен зам. -кмет важи оправомощаването в първата част от заповедта - на всеки един от тримата зам. -кметове. Затова след като решението за откриване на процедурата и решението за избор на изпълнител са издадени от един от зам. -кметовете, те са били оправомощени, респ. делегирани са им правомощия да издават посочените решение. По тези доводи двете решения не са нищожни поради липса на компетентност на техните издатели. На последно място неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП с твърдения за липса на професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката на членовете на оценителната комисия. Според посочената разпоредба в състава на комисията се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 от ЗОП - най-малко трима. В случая е била назначена петчленна комисия, от която двама са били юристи, а останалите трима - служители в дирекция "Общинска собственост и икономически дейности". В практиката си по приложението на чл. 34, ал. 2 от ЗОП Върховният административен съд многократно е посочвал, че изискванията към членовете на оценителната комисия не са всички те /освен задължителния юрист/ да имат еднаква професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Необходимо е тяхната професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, да е такава, че оценителната комисия като колективен орган да може адекватно и обосновано да извърши оценяването на участниците в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая членът на помощната комисия на възложителя М. К. е притежавал професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, тъй като пряко се е занимавал с дейностите по извършване на вътрешноградския и междуселищен транспорт на О. Я. Такава професионална компетентност частично са имали и членовете на помощната комисия Д. К. и М. П., тъй като и двете са участвала в комисии за оценка на превози по автобусни линии. Същественото обаче е друго - методиката за оценка предвижда ясни критерии и точни математически формули за оценка. Предвижда се оценяване по три показателя 1. "Цена на билета" (Ц); 2. "Възраст на подвижния състав" (В) и 3. "Екологичност на подвижния състав" (Е), според притежавания от всеки автобус стандарт Euro 2, 3, 4, 5 или 6. При тези ясни, несубективни критерии оценителната комисия би могла да извърши адекватно оценяване дори без да притежава компетентност в областта на автобусните превози. Няма субективизъм и относно основанието за отстраняване на касатора и покриване на същото изискване от другия участник, доколкото доказването е заложено да става със съответните, посочени документи. Като в единия случай такива не са били представени, а в другия - са представени. Съобразно това са правилни изводите на КЗК за липса на нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП . С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от заинтересованата страна "Ю. И." ООД искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 1800 лв. и са своевременно поискани и доказани с представения договор за правна помощ и съдействие. При липса на искане за намаляването им поради прекомерност същите следва да бъдат присъдени в пълния им размер. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.