Решение № 1809 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10199/2020 г.

Решение № 1809 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10199/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Панагюрище срещу Решение № 368 от 29.06.2020 г. на Административен съд (АС) – Пазарджик по адм. дело № 1306/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на общината срещу Решение № РД-02-36-1242 от 6.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 (ОП "РР"), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % от допустимите разходи по договорите с "Полимит консулт" ООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 и на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – Община Панагюрище, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е приел, че е извършено нарушение от общината, изразяващо се в наличие на ограничителни изисквания. Заложеният от възложителя критерий за подбор, според който е изискано от участниците, на етап подаване на оферта, да декларират вписване в публичния регистър при Агенцията за устойчиво енергийно развитие по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), е изцяло в съответствие с чл. 60, ал. 2 ЗОП. Предвид установеното в чл. 60, ал. 1 ЗОП липсата на изискването "или аналогичен" не е нарушение, тъй като съгласно чл. 68, ал. 4 ЗОП възложителят трябва да допусне участник, който представи еквивалентен сертификат за вписване в аналогичен регистър В документацията изрично е посочено, че при сключване на договор се представя документ, с който се доказва съответствие с изискването. По отношение на второто, прието за дискриминационно изискване, сочи, че Законът за устройство на територията (ЗУТ) е специалния закон, уреждащ изискванията към лицата, извършващи оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняващи строителен надзор. В разпоредбата на чл. 167, ал. 1 ЗУТ липсва възможност за еквивалент на образователно-квалификационната степен "магистър", поради което възложителят не е допуснал такава. Не са поставени ограничителни изисквания и по отношение на изискването за професионален опит. Предвиденото изискване е в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и с него се осигурява качественото изпълнение на предмета на поръчката. Действително законодателят не е определил времеви диапазон, в който този опит може да бъде придобит, но изискването е в оперативната самостоятелност на възложителя и не е довело до ограничаване на кръга на потенциалните участници в процедурата. Не споделя приетото от съда, че критерият "завършен" обект е неясен и непълен. Сочи, че завършеността на един обект е законово регламентирана в чл. 176, ал. 1 ЗУТ. Счита, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като отстраненият участник не се е съобразил с предварително обявените условия на възложителя. Представените документи от ДЗЗД "НКГ Контрол" не отговарят на предварително обявените в т. 6. 2 от Указанията за участие изисквания на възложителя, защото представянето единствено на сканирания документ не може да се приеме за изпълнение на изискванията. Сочи, че дори и да бъде прието, че е налице нарушение, не е изпълнен фактическият състав на нередността, тъй като не се установява да е нанесена финансова вреда или опасност от такава, която да е в пряка и непосредствена връзка с нарушението. Посоченото обуславя липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. М. Манолова. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Л. Капеловска. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 2.12.2016 г. между Община Панагюрище и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проектно предложение "Ремонт, въвеждане на мерки за енергийна ефективност и достъпност на средата, доставка на ново оборудване и обзавеждане и благоустрояване на прилежащи площи към образователни институции". Договорът е на стойност 5 929 273, 02 лв. при 100 % финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В изпълнение на дейностите по проекта, с решение от 26.01.2017 г., кметът на Община Панагюрище е открил процедура за открита обществена поръчка с предмет "Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект и осъществяване на строителен надзор" по две обособени позиции: Обособена позиция 1 – Дейности по строителен надзор във връзка с ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сгради на ДГ "Първи юни", ДГ "Райна Княгиня", ДГ "Райна Княгиня" - филиал, ДГ "Пролет", ДГ "Звънче". Обособена позиция 2 – "Дейности по строителен надзор във връзка с благоустрояване и паркоустрояване на прилежащи площи към ОУ "20-ти април", към СУ "Нешо Бончев", към ОУ "М. Дринов". В обявлението за обществена поръчка, в раздел III. 1. 1 Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски регистри, по обособена позиция 1, е поставено условие "Участникът да притежава валидно удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенция за устойчиво енергийно развитие по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ". В раздел ІІІ. 1. 3 от обявлението за обществена поръчка Технически и финансови възможности, възложителят е въвел изискване за наличие на екип от експерти, като за всеки експерт са въведени критерии, свързани с образование, професионална квалификация и опит, както следва: 1.) минимални изисквания по отношение на образователно-квалификационната степен на експертите – "магистър", в съответствие с чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ; 2.) опитът на всеки член от екипа експерти да е придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като обхваща поне един завършен строителен обект. С Решение № 29 от 26.05.2017 г. и Решение № 30 от 26.05.2017 г. възложителят е констатирал несъответствие с критериите за подбор по отношение на "НГК Контрол" ДЗЗД. В ЕЕДОП на "Инфра Инвест" ООД, част ІV, раздел Б, т. 5 на ЕЕДОП участникът в обединението е посочил размера на застрахователната сума, но не е ясно кои застрахователни покрития обхваща (консултант, извършващ оценка на съответствието в строителството или консултант, упражняващ строителен надзор в строителството. На основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б", чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП, участникът "НГК Контрол" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата и по двете обособени позиции. На 29.06.2017 г. между Община Панагюрище и "Полимит консулт" ООД е сключен договор и по двете обособени позиции, като по обособена позиция № 1 договорът е на стойност 39 575, 00 лв. без ДДС, а по обособена позиция № 2 - на стойност 5 970, 00 лв. без ДДС. На 5.08.2019 г. и 19.09.2019 г. ръководителят на УО на ОП "РР" е уведомил Община Панагюрище за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП, както и на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП по обществената поръка, въз основа на която са сключени договори с "Полимит консулт" ООД, и за предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.08.2019 г. и на 7.10.2019 г. Община Панагюрище е представила възражения. С Решение № РД-02-36-1242 от 6.11.2019 г. ръководителят на УО на ОП "РР" е определил на Община Панагюрище финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договорите с "Полимит консулт" ООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка ал. 1, чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП, както и на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 10, б. б), по т. 11, б. б) и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Представена е Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОП "РР". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП, след анализ на относимите разпоредби, съдът е приел, че е ограничителна липсата на възможност за представяне на еквивалент на документ, съответен на изискуемия по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ, както и недопускането на възможност за участие на експерти с еквивалентна на "магистър" образователно-квалификационна степен в съответствие с националното законодателство на съответния експерт. Приел е, че дейностите, свързани с технически надзор по отношение на ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сгради, не се отличават с особена специфичност и сложност, поради което въведеното изискване за опит се явява необосновано, а поставения критерий за "завършен" обект е неясен. По отношение на нарушението на чл. 107, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП е приел, че участникът "Инфра Инвест" ООД е представил за всяка обособена позиция ЕЕДОП, като в съответния раздел е посочил, че разполага с полици по застраховка "Професионална отговорност". Съдът е приел, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередности т. 10, 11 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводите на съда са частично неправилни, но крайният му извод е правилен. Доводите на касатора в подкрепа на твърдените пороци са свързани с фактическите изводи на съда и с тълкуването и прилагането на материалния закон. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата. Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и наличието на вреда от него за бюджета на Съюза. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП: Видно от доказателствата по делото, в обявлението за обществената поръчка, е поставено изискване "Участникът да притежава валидно удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенция за устойчиво енергийно развитие по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ", без да е представена възможност участниците да представят еквивалентни документи, съответни на изискуемия по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, съобразно регулаторните режими на държавата, в която са регистрирани или обичайно упражняват дейността си, или да докажат правоспособността си за извършване на дейността по друг начин. По този начин е ограничена възможността за участие на чуждестранните участници, които не притежават валидно удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенция за устойчиво енергийно развитие, а еквивалентни документи за регистрация, по реда на своето национално законодателство. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че предвид нормата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, ако в обявлението е поставено условие за вписване в определен професионален регистър и не е добавено "или аналогичен" няма да е налице извършено нарушение. Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случая обаче изискването за вписване в аналогичен регистър не е предвидено в документацията за обществената поръчка. Това значи, че установеното в закона императивно изискване за допустимост на вписването в аналогичен регистър не е спазено. Обстоятелството, че съгласно чл. 68, ал. 4 ЗОП възложителят е длъжен да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, не може да отмени необходимостта от регламентиране на възможността за представяне на еквивалентни документи в обявлението и документацията на обществената поръчка. Възможността за представяне на еквивалентни документи от участниците в обществената поръчка не може да се извлича от разпоредбата на ЗОП, а трябва да е изрично посочена от възложителя. В противен случай чуждестранните участници, които не притежават валидно удостоверение по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ не биха отговаряли на обявеното изискване на възложителя. Това, че в документацията за участие, под изискването, със забележка, е посочено, че при сключване на договор се представя документ, с който да се докаже, че определеният изпълнител има право да изпълнява възлаганата дейност, включително – да е извършил съответната регистрация, когато е необходимо, също не води до извод, че възложителят е дал възможност на участниците да представят еквивалентен документ за регистрация. Правилно УО и съда са приели, че поставеното изискване е ограничително. В обявлението за обществена поръчка възложителят е въвел изискване по отношение на образователно-квалификационната степен на експертите - "магистър", в съответствие с чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Вярно е, че в чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ се изисква от лицето, извършващо дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, да е наело по трудов или друг договор физически лица - специалисти със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър", като не е посочена възможността за еквивалентна образователно-квалификационна степен. Но в приетата на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверения за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25) – чл. 6, ал. 1, т. 4, изрично е посочено, че наетите лица трябва да са специалисти със завършено висше образование признато в Република България, с образователно-квалификационна степен "магистър". Това значи, че към датата на подаване на офертата е достатъчно участникът да декларира, че съответното физическо лице, с което разполага, е с еквивалентна на "магистър" образователно-квалификационна степен. Разбира се, отговорност на участника е преценката, дали така декларираната еквивалентна образователно-квалификационна степен към датата на сключване на договора за обществена поръчка би била призната от компетентния национален орган. така поставеното изискване обективно ограничава възможността за участие на кандидати в чиито екип от експерти са включени такива с еквивалентна на "магистър" образователно-квалификационна степен. С оглед на това правилно УО и съда са приели, че поставеното изискване е ограничително. Правилно е прието за ограничително и изискването опитът на всеки член от екипа експерти да е придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че предвиденото изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба възложителят може да изисква от участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В разпоредбата обаче не е налице ограничение относно периода на придобиване на опита, конкретно – не е налице изискване той да е придобит през последните три години. В случая изискването е не по отношение на самия участник – чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, а на експертите. Що се отнася до предвиденото в обявлението изискване опитът да обхваща поне един завършен строителен обект, ръководителят на УО и съдът са достигнали до неправилен извод за наличие на нарушение, предвид неустановяването кой обект ще бъде приеман за "завършен". Завършеността на обекта е законово регламентирана в чл. 176, ал. 1 ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Посоченият от разпоредбата акт е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15), съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Изложеното води до извод, че поставеното от възложителя изискване не е ограничително. Независимо от липсата на нарушение по отношение на поставеното изискване опитът да обхваща поне един завършен строителен обект, останалите констатирани в решението на ръководителя на УО ограничителни изисквания са налице. Съответно правилен е направеният в решението извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 59, ал. 2, както и чл. 60, ал. 1 ЗОП. По нарушението на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП: Правилни са изводите на ръководителя на УО и на съда, че противно на изложеното в Решение № 29 от 26.05.2017 г. и Решение № 30 от 26.05.2017 г. за отстраняване на участника "НГК Контрол" ДЗЗД, в представените допълнителни документи по двете обособени позиции, в ЕЕДОП на "Инфра Инвест" ООД, част ІV, раздел "Б" Икономическо и финансово състояние, участникът е посочил, че разполага с полици по застраховка "Професионална отговорност", както следва: "Професионална отговорност" за извършване на оценка на съответствието на инвестиционните проекти на обекти от първа и всяка по-ниска категория, към ДЗИ "Общо застраховане", валидна до 03. 2018 г., както и "Професионална отговорност" за извършване на строителен надзор на обекти от първа и всяка по-ниска категория, към ДЗИ "Общо застраховане", валидна до 04.2018 г. Предвид това, противно на изложеното в решенията за отстраняване на "НГК Контрол" ДЗЗД, участникът отговаря на обявеното изискване на възложителя да разполага със застраховка "Професионална отговорност" на участниците в строителството и проектирането по чл. 171 ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума за тази категория строеж – І група, минимум четвърта категория или съответен еквивалентен документ. Изложеното в касационната жалба твърдение, че участникът е законосъобразно отстранен, тъй като съдружникът в обединението "Инфра Инвест" ООД не е представил оригинал на ЕЕДОП, подписан от представляващия дружеството, не е посочено в решенията за отстраняване на "НГК Контрол" ДЗЗД и не може да бъде въведено, съответно преценявано за първи път едва след приключването на обществената поръчка. Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата, която нарушението има или би имало потенциала да нанесе на бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността –допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради поставените ограничителни изисквания да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че посочените нарушения следва да бъдат квалифицирани като нередности по т. 10, б. б), т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, независимо дали са констатирани две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9, органът винаги определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по процесните договори, тъй като проектът е финансиран 100 % от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд