Решение № 218 от 8.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7798/2009 г.

Решение № 218 от 8.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7798/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Сдружение "ВиК Шумен 2008", с участници "Холдинг Пътища" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Бесарабия" № 114, чрез представляващите дружеството О. Х. и Ф. С., "Строителна механизация" АД, със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, бул. "23-ти Шипченски полк" № 101, вх. А, ет. 3, ап. 7, чрез изпълнителния директор С. Ж. и А. М., действащ като ЕТ "А. М. - Рила" със седалище и адрес на управление гр. Кюстендил, ул. "Цар Освободител" № 98, ет. 1, чрез представляващия сдружението И. Я. И. против Решение № 448 от 12.05.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-201/2009 г., с което е отхвърлена жалбата на сдружението против Решение № 16 от 09.02.2009 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. Шумен", открита с Решение № 279 от 02.10.2008 г. на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради необоснованост на изводите на комисията, съществено нарушение на производствените правила - липса на мотиви по част от доводите в жалбата и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението и преписката да бъде върната за ново разглеждане от КЗК или да бъде отменено решението за класиране и процедурата да бъде върната за ново провеждане от последното законосъобразно действие. Представена е писмена защита от процесуалните представители адв. Хайтов и юрисконсулт Арабаджиев. В същата се прави и искане за обявяване на сключения договор за нищожен. Ответникът - министърът на околната среда и водите в писмено възражение оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум "Шумла", с участници "Автомагистрали "Черно море" АД, "Хидрострой" АД и "Аквавижън" ЕООД, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, встъпил в производството, дава заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че жалбата конкретизира допуснати съществени нарушения в процедурата по провеждане на търга, относими към класирането (чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП). Същите не са преценявани от КЗК, която се е произнесла по жалбата само в оспорената част за отстраняване на кандидата по реда на чл. 73, във вр. с чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Изводите на комисията кореспондират с представените доказателства, закона и практиката на ВАС за преценката по целесъобразност от експерти в помощния орган за обективността на обосновката на оферта на стойност по-ниска от 30%. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Решение № 16 от 9.06.2009 г. на министъра на околната среда и водите, с което е извършено класиране на участниците и е обявен изпълнител, в процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет, като сдружението - жалбоподател е отстранено от участие на основание чл. 73, във вр. с чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП. В жалбата са развити оплаквания, че отстраняването е незаконосъобразно, тъй като неправилно не е възприета от конкурсната комисия обосновката на предложената по-ниска цена. Сдружението разполага с база в гр. Шумен, чието използване ще доведе до снижаване на разходите за изпълнение на поръчката, освен това е отдавна на пазара на процесните услуги и има опит в намаляване на разходите за изпълнение на дейностите, което е видно от вече изпълнените договори, установяващи качествено изпълнение на ниски цени, напълно съобразени с пазара. В писмена защита, представена в откритото заседание пред КЗК, са развити и доводи, които не се съдържат в жалбата, относно обстоятелството, че определеният за изпълнител, не само не е следвало да бъде класиран на първо място, а е следвало да бъде отстранен, тъй като предвижда участието на подизпълнител, но за същия не се представени, изискуемите по чл. 56, ал. 2 от ЗОП документи - в случая изискуемите от възложителя баланси и отчети за приходите и разходите за 2005 г. 2006 г. и 2007 г., както и декларация за спазване на минималната цена на труда. В нарушение на закона конкурсната комисия е изискала на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП представянето на липсващите документи. По тези съображения и по други, които понастоящем не са предмет на спора е поискана отмяна на решението за класиране. От данните в преписката и всички доказателства, КЗК е приела за установена следната фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е открита с Решение № 279 от 02.10.2008 г., като с него е одобрено обявлението и документацията. Критерият за оценка е най-ниска цена. Възложителят е въвел условия за подбор, по отношение финансовите и техническите възможности на кандидатите. По отношение финансовите възможности в раздел III. 2.2, "Икономически и финансови възможности" на обявлението като минимални изисквания е посочено, че участниците следва да са реализирали печалба през 2005 г., 2006 г. и 2007 г. финансови години, годишния общ оборот на участника за всяка от посочените три години да е не по-малко от 10 милиона евро (еквивалентно), да разполага с ликвиден работен капитал не по-малко от 2 500 000 евро под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка с добра репутация или друга приемлива форма на разполагаеми средства. В случаите когато участникът е консорциум или друго обединение изискванията са за обединението като цяло. За установяване на първите две изисквания като доказателство следва да се представят баланс и отчети на приходите и разходите за посочените три години - копия, подписани и подпечатани на всяка страница. Изискванията са посочени и в документацията. В Указания за участие в обществената поръчка (книга I), раздел II Изисквания към участниците, т. 2.1.1 - Общи изисквания е посочено, че когато участникът предвижда участие на подизпълнители, изискванията посочени в т. 2.1.2 - Административни изисквания, се прилагат и за подизпълнителите, съгласно чл. 56, ал. 2 от ЗОП. В изброените административни изисквания - т. 2.1.2.1 са въведени условията за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП - участникът да установи, че не е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран за изброените престъпления, да не е обявен в несъстоятелност, да не е в производство по ликвидация, да не е в открито производство по несъстоятелност, или да е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите по смисъла на чл. 740 от ТЗ, да не е лишен от право да упражнява определена професия или дейност, да няма парични задължения към държавата или общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задължения, свързани с плащането на вноски за социално осигуряване или данъци, да няма член на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, който да е свързано лице по смисъла на § 1 от Закона за държавния служител с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата администрация. В т. 6.2.1 - списък на изискуемите документи, в т. 18 е посочено участниците да представят декларация за участието на подизпълнители - образец № 6 и 7, като самите подизпълнители следва да представят изчерпателно изброените документи - удостоверение за актуално състояние, с посочения издател и срок, или удостоверение от Агенцията по вписванията (еквивалентно за чуждестранните участници); документ за съдебна регистрация - заверено копие, с посочен автор на заверката или съответно за пререгистрация в ТР към Агенцията по вписванията; документ за регистрация на чуждестранното лице, както и всички доказателства по т. 7, т. 10 и т. 11, които са - регистрационни документи, от характера на вече посочените, както и документи за самоличност, декларации за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 от ЗОП (попълват се образци) и документи за данъчна регистрация и БУЛСТАТ и регистрация по ЗДДС. В забележка е посочено, че когато в офертата се предвижда участие на подизпълнители в нея се посочват имената им и процентът от общата стойност на поръчката и конкретната част от предмета и стойността й, която ще се изпълнява от подизпълнителя. Конкурсната комисия е обективирала работата си в протокол, съставен на 28.11.2008 г. За участие са подадени четири оферти. След проверка за съответствие на представените документи (плик А) и след изискване на разяснения, офертата на Консорциум "Когер и Партнерид" е предложена за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След проверка на техническите предложения (плик Б) комисията е допуснала до по-нататъшно участие и тримата останали кандидати. След отваряне на ценовите предложения (плик В), комисията е установила, че Консорциум "Водно строителство" предлага цена за изпълнение на поръчката от 30 353 679 евро, Консорциум "ВиК Шумен 2008" предлага цена от 15 615 586 евро, консорциум "Шумла" предлага цена от 20 553 185 евро. Комисията е констатирала, че предложената от втория участник - настоящият жалбоподател цена е 39 % по-ниска от средната цена на другите двама кандидати, освен това в офертата липсват посочени стойности на доставните количества въздушници и спирателни кранове, поради което е взела решение да поиска разяснение на основание чл. 69, ал. 7, във вр. с чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В дадения срок за разяснение "ВиК Шумен 2008" е представил становища както относно търсените стойности, така и писмена обосновка на предлаганата цена, в която е посочено, че цената е реална и отразява ценовата политика на участниците в обединението, което е видно от приложените договори за изпълнение на сродни дейности по предходни договори. Освен това се твърди, че участникът разполага с база в гр. Шумен, собственост на дъщерно дружество на "Холдинг Пътища" АД, като чрез използването й ще бъдат спестени разходи за складиране на материали и техника, за охраната им, за логистични и квартирни разходи за персонала, зает с изпълнение на поръчката. След обсъждане на обосновката, конкурсната комисия, въз основа на писмените становища на петимата нейни членове, които са експерти, в които е изразено мнение, че същата не следва да бъде възприемана, тъй като не е приемлива от техническа гледна точка, по подробно изложените доводи, е взела единодушно решение, че не възприема писмената обосновка и предлага участникът за отстраняване. При извършеното класиране, след прилагане на критерия "най-ниска цена" на първо място е класиран участника Консорциум "Шумла", който е предложен за изпълнител. С оспореното решение на възложителя на основание чл. 73 от ЗОП, класираният на първо място участник е определен за изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие. На 09.04.2009 г. е сключен договора за обществена поръчка. При така установените данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата на "ВиК Шумен 2008" е неоснователна, тъй като не е спорно, че предложената от сдружението цена е с 30% по-ниска, при което релевантните факти се свеждат до това дали конкурсната комисия е изложила мотиви защо не възприема обосновката на цената, което в случая е сторено. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка, ако са налице обективните обстоятелства по т. 1 до 5 на същия текст. В случая от представените договори за изпълнение на сходни договори и от количествено-стойностните сметки към тях, не се установяват обстоятелствата по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. СМР са изпълнени в предходни периоди на териториите на други региони, т. е. посочените в тях цени не могат да обосноват обективна възможност за изпълнение на същата стойност, в който смисъл са и аргументите на конкурсната комисия, които са правилни. Освен това недоказано е и твърдението за наличие на складова база на територията на гр. Шумен, както е приела и конкурсната комисия. Не са представени доказателства за собственост. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е възражението в жалбата, предмет на настоящото производство, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, тъй като не е обсъдила въведените допълнително в писмените бележки, представени в откритото заседание пред нея нови основания, допълващи оплакванията в жалбата, с която е сезирана. КЗК има качеството на специализиран административен орган, като същата не дължи служебно произнасяне по всички основания за законосъобразност, за разлика от задължението, което има съдът, на основание чл. 168 от АПК. Посоченото е видно и от нормата на чл. 122а от ЗОП, съгласно която докладчикът по жалбата пред КЗК, извършва проучване само по обстоятелствата, посочени в същата, подпомаган от администрацията на КЗК. По всички нови оплаквания КЗК не дължи произнасяне, освен това същите като релевирани допълнително най-често са и преклудирани, като заявени след срока за обжалване. Правилно КЗК се е занимала само с оплакванията в жалбата. Възражението за нарушение на нормата на чл. 56, ал. 2 от ЗОП, обсъдено по същество от настоящият състав, е неоснователно. По отношение подизпълнителите, възложителят е посочил в документацията, какви документи следва да бъдат представени, като изброяването е изчерпателно. Същите имат характер на такива по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 1 и т. 5 от ЗОП. Възложителят не е въвел изискване за представяне на документи - доказателства по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3, 4 и 10 от ЗОП. В случая става дума за баланси и отчети за приходите и разходите за 2005, 2006 и 2007 години и декларация за спазване на минималните цени на труда. Вярно е, че като не е включил такова изискване в документацията, възложителят е нарушил нормата на чл. 56, ал. 2 от ЗОП, но посочените обстоятелства и задължения, съответно липсата в случая на задължение за представянето на изискуемите по закон документи, не са били предмет на обжалване и условията, визирани в документацията са влезли в сила и са станали задължителни за участниците, а и за конкурсната комисия, във вида в който са разписани. Жалбоподателят не е възразил в срока за обжалване, поради което понастоящем не може да се позовава на подобно нарушение. Също така никой от участниците не се е възползвал от възможността си да поиска и разяснения по повдигнатия въпрос. Поради това правилно конкурсната комисия, след като е констатирала липсата на тези документи и ги е изискала, на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, е приела, че след като не са били изрично посочени като изискуеми, то не е налице непълнота на офертата и не е отстранила участника. Не е налице соченото в жалбата нарушение. Обосновани, с оглед доказателствата по делото, са изводите на КЗК, че не е налице нарушение, относно невъзприемането от конкурсната комисия на обосновката на жалбоподателя на предлаганата от него по-ниска цена. Комисията е обсъдила всяко едно от посочените от жалбоподателя в обосновката му обстоятелства, които се сочат като установяващи наличието на благоприятни условия. Изложени са подробни писмени становища от петима от членовете на комисията, които са експерти, същите са докладвани, обсъдени от всички членове и единодушно комисията е приела, че не се установяват обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 до 5 от ЗОП. Тази преценка е суверенно право на конкурсната комисия, същата е преценка по целесъобразност и не подлежи на последващ контрол. Освен това не се установява и твърдяното и понастоящем обстоятелство за наличие на собствена база в гр. Шумен. Жалбоподателят се позовава на документите, представени в офертата му (стр. 52 - 57 от техническата оферта, класьор 1). От представеното у-е за актуално състояние, се установява, че едноличен собственик на капитала на "Пътностроителна техника" ЕАД е "Пътища и магистрали" АД. Липсват доказателства за връзката на последното дружество с Холдинг "Пътища" АД, но дори и да се приеме че такава е налице, то липсват категорични данни за собственост върху твърдяната база. Представени са скици на описания поземлен имот от 10 512 кв. м в гр. Шумен, с посочени идентификатор, съседи и регулационен статут, но липсват документи за собственост. Нещо повече, в скица № 7951/04.06.2008 г., при описването на собствениците на имота е посочено, че за "Пътностроителна техника" ЕАД липсват данни за идеални части и е цитиран акт за частна държавна собственост № 6087 от 31.05.1999 г., което опровергава твърдението, че имотът е собственост на дружеството. В настоящото производство също не се представиха нови доказателства за собственост. Също така не могат да се установят обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 до 5 от ЗОП и от представените три договора, установяващи изпълнение на сходни СМР. В писмените становища на членовете на конкурсната комисия подробно са обсъдени цените на изпълнените работи поотделно, като са съпоставени с оферираните от самото дружество и от останалите участници, също така на сравнителен анализ са подложени и цените на някои от доставяните елементи и начина на ценообразуване, (вж. таблица 1, 2 и 3, към становище на инж. Вълев и Цанко Цоков) като от анализа категорично следва изводът за липса на благоприятни условия за участника или икономичност при изпълнение на обществената поръчка или другите обстоятелства по смисъла на цитираната норма. При това положение правилно конкурсната комисия е предложила участника за отстраняване, като изводите на КЗК за законосъобразност на посочените действия също са съобразени с данните по делото и закона. Неоснователно е и възражението, че възложителят не е представил пред КЗК цялата документация, като от своя страна КЗК неправилно е отхвърлила искането на жалбоподателя за представянето й, в частност за представянето на документите на класирания на второ място участник, с което се препятствало установяването на нарушения при класирането. Жалбоподателят няма правен интерес да атакува извършеното класиране, тъй като в тази част решението на възложителя не го засяга, от друга страна не може да предявява чужди права. КЗК е длъжна да събере само относимите доказателства, поради което правилно искането за представяне на офертата на класирания на второ място участник е отхвърлено. Не е налице нарушение на процесуалните правила. По посочените съображения, настоящият състав приема, че постановеното решение е правилно, същото е обосновано и в съответствие със закона и следва да бъде потвърдено. Искането за обявяване на нищожността на сключения договор не може да бъде предмет на разглеждане в настоящото производство. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,