Решение № 10280 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8065/2012 г.

Решение № 10280 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8065/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Перун-ККБ" ЕООД срещу решение № 589 от 22.05.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-384/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът Югозападен университет "Неофит Рилски" не взема становище по жалбата. Ответникът "Роел - 98" ООД излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Роел-98" ООД срещу решение № Р-15/28.03.2012 г. на ректора на ЮЗУ "Неофит Рилски" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на канцеларски материали и консумативи за нуждите на ЮЗУ "Неофит Рилски"". Решението е обжалвано в частта, с която е обявено класирането по обособени позиции № 1 и № 2. КЗК е отменила като незаконосъобразен акта в оспорената част и процедурата е върната за ново провеждане от етап извършване на нова преценка на съответствието на офертите с изискванията на възложителя при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да стигне до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че класираният на първо място участник "Перун - ККБ" ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие и по обособена позиция № 1, т. 1 и т. 2, тъй като оферираната от него копирна хартия не отговаря на изискванията на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че съгласно техническата спецификация по обособена позиция № 1, т. 1 и т. 2 възложителят е посочил копирната хартия да бъде съответно клас А + и клас В +. Участникът "Перун - ККБ" ЕООД по т. 1 от техническата спецификация е посочил доставка на копирна хартия А4, марка Xerox Business, клас А +, а по отношение на т. 2 участникът е посочил извършване на доставка на копирна хартия А4, марка Artist Standart, клас В +. Във връзка с посочените технически параметри на предложената копирна хартия, на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, оценителната комисия е поискала разяснения от участника, което е възприето при допускане на офертата за оценка. С оглед възникналия спор по фактите, КЗК е отправила запитване до Института по целулоза и хартия и съответно до Ксерокс България относно видовете класове копирна хартия и стандартите, по които тя се квалифицира в съответните видове класове. При преценка на събраните писмени доказателства, КЗК е приела, че по отношение на т. 1 от техническата спецификация на обособена позиция № 1 относно доставката на копирна хартия офертата на "Перун - ККБ" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя. Съгласно условията на документацията, възложителят е посочил като изискване извършване на доставка на копирна хартия клас А +, но едновременно с това участникът е предложил копирна хартия марка Ксерокс Бизнес, която съгласно утвърдената от страна на производителя техническа спецификация попада в клас А, което е несъответствие с условията на възложителя. Поради обстоятелството, че възложителят не е уточнил техническите параметри на копирната хартия (дебелина, белота, прозрачност и др.), КЗК приема като релевантни относно класифицирането на предлаганата хартия единствено техническите спецификации на съответния производител. В случая КЗК приема, че копирната хартия марка Ксерокс Бизнес не попада в клас А +, тъй като производителят предлага друга марка в този клас, а именно Ксерокс Премиум. По аналогичен начин във връзка със спор относно фактите по обособена позиция № 1, т. 2 КЗК е отправила запитване до официалния вносител на копирна хартия Монди "Ема" ООД, с което е установено, че не е налице съответна класификация на посочената марка копирна хартия, но вносителя е приложил техническата спецификация на оферираната марка копирна хартия. КЗК е направила съпоставителен анализ на посочените технически данни в представената от вносителя техническа спецификация и протокол за изпитване № 139/13.11.2009 г. и е приела за установено, че посочената марка копирна хартия Artist Standart не покрива изискуемите от страна на производителя стандарти за белота и дебелина, поради което може да се приеме, че попада в по-нисък клас от този, предвиден от възложителя. По тези доводи в тази част, КЗК приема, че офертата по обособена позиция № 1 на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранена. Като неоснователни са преценени доводите на жалбоподателя относно съответствието на офертата на класирания на първо място участник по обособена позиция № 2. В тази връзка КЗК е приела, че офертата по тази обособена позиция отговаря на изискванията на възложителя относно изискването за офериране на нови, оригинални, нерециклирани с доказан произход и утвърден капацитет консумативи за офис техника. По тази обособена позиция участника е представил и съответните сертификати на производителя, както и оторизационни писма на официалните вносители за разпространение и търговия на консумативи за офис техника, поради което е преценено, че по това изискване офертата на участника отговаря на условията на възложителя. Като основателен е преценен доводът на жалбоподателя относно неправилното приемане на представената от класирания на първо място участник обосновка за предлаганите цени по позиции № 1 и № 2. При провеждане на възлагателната процедура е установено, че участникът "Перун - ККБ" ЕООД е предложил единични цени по обособени позиции № 1 и № 2, които се явяват с 30% по-благоприятни от средната стойност на направените ценови предложения на останалите участници. На основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП оценителната комисия на възложителя е поискала подробна писмена обосновка, която е представена от участника и съответно на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП помощният орган на възложителя я е приел. КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не не е изложила мотиви относно приемането на писмената обосновка на ценовото предложение. КЗК е преценила, че оценителната комисия е приела, че са налице обективни обстоятелства по смисъла на предложенията на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП, без обаче да са изложени конкретни обстоятелства от обосновката на цената, които оценителната комисия счита като обективни и обосноваващи по законен начин направеното по-ниско ценово предложение. КЗК е преценила, че по този начин се нарушават принципите на прозрачност, публичност и равнопоставеност между участниците по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, което е и самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя относно извършеното класиране и по двете обособени. По тези доводи КЗК е приела, че обжалваното решение възложителя за извършеното класиране по обжалваните обособени позиции № 1 и № 2 е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а процедурата да се върне на етап извършване на нова преценка на съответствието на офертите с изискванията на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяна. Основният спорен въпрос в производството по преразглеждане на акта на възложителя е относно това дали предлаганата хартия по обособена позиция № 1, т. 1 и т. 2 отговаря на изискванията на възложителя. Настоящият състав напълно споделя правните изводи на КЗК относно техническото съответствие на копирната хартия, предлагана от класирания на първо място участник по обособена позиция № 1, т. 1. В тази връзка е направен обоснован анализ на писмените доказателства, събрани в хода на производството пред КЗК. Доколкото в документацията за участие не е предвидена техническа спецификация, включваща конкретни стандарти за белота, дебелина и плътност на копирната хартия, за да се прецени съответствието и с изискването хартията да е клас А+ са събрани доказателства, включително и от официалния вносител "Ксерокс България" ЕООД. Съобразно представените доказателства предлаганата копирна хартия Ксерокс Бизнес се позиционира като клас А, а копирна хартия позиционирана като клас А+ е продукта с марка Ксерокс Премиер. При тези доказателства обосновано е прието, че по т. 1 от обособена позиция № 1 "Перун - ККБ" ЕООД не е оферирал материали съответстващи на изискваното от възложителя качество. В тази връзка следва да се отбележи още, че по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е поискала писмено разяснение от този участник по отношение на съответствието на предлаганата копирна хартия с изискванията на възложителя. Такова разяснение е дадено, като в разяснението и приложената декларация на управителя на дружеството е вписано, че предлаганата копирна хартия отговаря на изискването на възложителя за клас А, т. е. в самото разяснение участникът е декларирал, че предлаганата копирна хартия е по-нисък клас от този, който възложителят е изискал. На следващо място настоящият състав напълно споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на несъответствието на предлаганата копирна хартия по т. 2 от обособена позиция № 1 с изискванията на възложителя. В тази връзка КЗК е преценила събраните в хода на производството писмени доказателства - техническа спецификация на производителя по отношение на параметрите на предлаганата копирна хартия Artist Standart и протокол за изпитване № 193 от 13.11.2009 г., изготвен от Института по целулоза и хартия. При сравнителния анализ на показателите относими към качеството на копирната хартия е установено, че е налице разминаване между класифициращите показатели, като показателите установени при изпитването на копирната хартия са в по-ниски стойности от тези, които производителя е предвидил. В тази връзка следва да се отбележи, че в тежест на участника е да докаже с представяне на разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП съответствието на предлагания продукт с изискванията на възложителя. В случая към разясненията е представен протокол за изпитване на тази копирна хартия № 135 от 27.07.2006 г. на Института по целулоза и хартия и протокол от изпитване № 29 от 24.02.2010 г. Качествените показатели в тези протоколи и отразените в събраните пред Комисията за защита на конкуренцията писмени доказателства са различни, което води до извод, че няма категорични данни, които да установят качествения клас на предлаганата копирна хартия. Именно в този смисъл КЗК е приела, че офертата на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като той не може да установи, че предложението е именно за доставка на копирна хартия с клас В+. Настоящият състав споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на приетата обосновка за предлаганите цени от участника, класиран на първо място. Решението за приемане на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП се приема при условията на оперативна самостоятелност, която в случая е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е поне да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. Липсата на каквото и да било обсъждане и излагане на резултатите от него от конкурсната комисия съставлява съществено нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 от закона, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт. В този смисъл правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на това нарушение са законосъобразни и обосновани. С оглед изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение