Решение № 15979 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10197/2017 г.

Решение № 15979 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10197/2017 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" ("УТС") при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и Ръководител на Националния орган по Оперативна програма (ОП) "Ю. Е." 2007 - 2013 г. (с предишно наименование главен директор на Главна дирекция "УТС" и Ръководител на Националния партниращ орган (НПО)) съгласно заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на РРБ), чрез процесуален представител юрк. Андреева, против решение № 3328 от 16.05.2017 г., постановено по адм. дело № 534/2017 г. по описа на Административен съд - С. град (АССГ). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда за несъответствие на оспорения административен акт с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Твърди, че неточното посочване на правното основание за издаване на акта не засяга правото на защита на неговия адресат. Счита, че не е налице констатираното от АССГ нарушение на административнопроизводствените правила и конкретно процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, респ., че нарушението не е съществено до степен, обуславяща незаконосъобразност на акта. Счита, че волеизявлението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е надлежно мотивирано, възраженията на бенефициера са обсъдени, като финансовата корекция е определена в минимален размер съобразно тежестта на договорното неизпълнение. Позовавайки се на норми от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм., ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) сочи, че нарушаването на принципите при възлагането на обществени поръчки винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на ЕС. Ответникът - Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП/Агенцията), чрез юрк. Монова, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски. О. А. е депозирана частна жалба срещу определение № 5071 от 19.07.2017 г. на АССГ по същото административно дело, с което е оставена без разглеждане молбата за изменение на посоченото по-горе съдебно решение в частта за разноските. Частният жалбоподател възразява срещу заключението на съда за недопустимост на искането с правно основание чл. 248, ал. 1 ГПК. Ответникът по частната жалба - директор на Дирекция "УТС" при МРРБ и ръководител на Националния орган по ОП "Ю. Е." 2007-2013 г., чрез юрк. Андреева, в писмен отговор изразява становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационното оспорване на директора на Дирекция "УТС". Застъпва позиция, че съдебното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Дава заключение за неоснователност на частната жалба. Счита, че поради късното представяне на списъка за разноски по чл. 80 ГПК, законосъобразно АССГ е оставил без разглеждане искането на ИАНМСП за изменение на съдебното решение в частта за разноските. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваните съдебни актове в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира и двете жалби - касационна и частна, за допустими, но неоснователни, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено решение № РД-02-14-1053/23.12.2016 г. на главния директор на Главна дирекция "УТС" и Ръководител на НПО по ОП "Ю. Е." 2007-2013 г., с което за установена нередност по възлагане на дейностите по управление на проект SEE/C/0008/1.3/X - "S. C. P. foe S. E. E." е наложена финансова корекция на ИАНМСП, в качеството й на бенефициер, в размер на 4 877.21 евро, представляващи 25 % върху стойността на отчетените разходи по договори за услуга за позицията "заместник ръководител на проекта" и "проектен координатор", и 2 997.04 евро, представляващи 25 % върху стойността на отчетените по проекта разходи по договори за услуга за позицията "финансист-счетоводител" и "счетоводител". За да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за незаконосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, считайки че е издаден при неизяснена фактическа обстановка и в нарушение на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК за форма на акта. Констатирал е, че финансовата корекция е наложена за нередност, квалифицирана в акта като нарушение, попадащо в обхвата на Нередност № 2 ("Незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки за строителството/услуги/доставки/") от Решение на Комисията С/2013/9527 за установяване и одобряване на насоките за определяне на финансовите корекции от страна на Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на поделеното управление в случаите на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки. След анализ на относимата към процесното административно правоотношение уредба от националното и общностно право, и при съобразяване с релевантната съдебната практиката на СЕС е счел, че актовете, въз основа на които е наложена финансовата корекция не уреждат обществените отношения на плоскостта държава - получател на помощта, а уреждат отношенията между Комисията и държавите-членки в случай на установена нередност от страна на държавата, подлежаща на корекция от страна на Комисията. Приел е, че държава членка не може да се позове по аналогия на акт, засягащ нея, но не и частно-правните субекти. Преценил е, че при липса на релевантна съюзна уредба, размерът на корекциите следва да бъде уреден в акт на националното законодателство. Счел е, че неизпълнението на задължението за посочване на конкретна национална разпоредба води до липса на нормативна установеност на подлежащите на налагане корекции по размер. В решението е посочено, че липсата на ясна нормативна регламентация не позволява на държавата да наложи корекция, т.к. по този начин нарушава оправданите правни очаквания и правната сигурност, налагайки своеволно и непредварително определен размер на корекция на частно-правните субекти. Неяснотата каква корекция ще бъде наложена за конкретното нарушение не позволява на заинтересованите лица да определят точният обхват на задълженията, респ. санкцията за неизпълнение. Изведено е заключение, че в случая органът не е изложил конкретни фактически и правни основания, обуславящи разпоредената административна мярка, поради което същата се явява незаконосъобразна. Извън изложеното досежно правното основание за издаване на акта първоинстанционният съд е счел, че твърдяното от органа нарушение не е детайлно индивидуализирано, като липсва обосновка за начина на определяне на финансово му влияние върху бюджета по ОП и върху общия бюджет на ЕС. С. съда, доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, като в тежест на органа е да установи наличие на неправомерно действие или бездействие от страна на бенефициера, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на Съюза. Като съществен процесуален порок на акта съдът е посочил отсъствието на мотиви за определения размер на финансовата корекция, който допълнително се компрометира от констатираното противоречие в данните от приложените писма на сертифициращия и одитиращия орган на проекта - "Х. К." ООД. Допълнителен аргумент за незаконосъобразност на акта е изведен от липсата на данни за съотношението между европейското и националното съфинансиране. Решението е валидно, допустимо и правилно. Обосновано и в съответствие с материалния закон съдът е достигнал до верен извод, че атакуваният акт е постановен при неправилно приложение на материалния закон и в ненадлежна форма. Предмет на спора е наложена от директора на ГД "УТС" и Ръководител на НПО финансова корекция за извършено нарушение от страна на бенефициера ИАНСП на чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (отм.), изразяващо се в незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, а именно - сключване на договори за услуга със съответните експерти при наличие на систематична свързаност между възложените дейности, разходите по които надхвърлят заложения в чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП (отм.) праг от 20 000 лв. Посоченото нарушение е квалифицирано като нередност, попадаща в обхвата на Нередност № 2 (Незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки за строителството/услуги/доставки/") от Решение на Комисията С/2013/9527 за установяване и одобряване на насоките за определяне на финансовите корекции от страна на Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на поделеното управление в случаите на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки. В титулната част на решението като правно основание за издаването му са посочени разпоредбите на § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" и Г. В. "Отговорности"; чл. 2, т. 8 от Меморандума за разбирателство между държавите - членки на Европейския съюз, участнички в програмата, и Националната агенция за развитие на Р. У. в качеството на Управляващ орган, Министерството на финансите на Р. У. - кабинета на Националния ръководител в качеството на Сертифициращ орган, и Сметната палата на Р. У. в качеството на Одитен орган за изпълнение на Оперативна програма "Ю. Е." 2007 - 2013 г., въз основа на Заповед № РД-02-14-1112/24.11.2014 г. на министъра на РРБ и предвид констатациите в окончателен доклад от проведен одит на операциите по проекта. Волеизявлението за налагане на финансова корекция е обосновано от констатациите на одитния орган, че при възлагане на дейностите по проекта, бенефициерът ИАНМСП е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.), въвеждащ забрана за разделяне на поръчки на части, с цел заобикаляне на закона. Конкретно е посочено, че дейностите са възложени директно - чрез сключване на договори за услуга (т.нар "граждански договори") със съответните експерти, чиито задължения са идентични или сходни, поради което отделянето им в отделни позиции е незаконосъобразно. Констатирано е, че сумата на декларираните възнаграждения надхвърля заложения праг от 20 000 лв. посочен в чл. 15, ал. 5, т. 2 ЗОП (отм.). Видно от очертаното по-горе съдържание на административното решение, правилен е изводът на АССГ, че оспореният акт не съдържа законово изискуеми реквизити, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Разпоредбата на чл. 2, т. 8 от Меморандума, на която органът се е позовал, препраща към чл. 70, § 1, б. "б" и чл. 70, § 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, по силата на които държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, като предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. Те (държавите членки) ги съобщават на Комисията и я информират за развитието на административните и правни процедури. Когато неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна (чл. 70, § 2 Регламент (ЕО) № 1083/2006). В съответствие с тези разпоредби страните по Меморандума за разбирателство са се договорили, че всяка държава-членка, от която има партньор по проекта, отговаря за предотвратяване, откриване, вземане на решение и отстраняване на нередности и за възстановяване на неправомерно изплатени суми от партньорите в проекта заедно с всички начислени лихви. Всяка държава-членка, от която има партньор по проекта, отговаря за възстановяването на неправомерно изплатените суми в срок от два месеца след уведомлението, издадено от Управляващия орган в случай на неуспешна процедура по възстановяване между Управляващия орган и водещия партньор (чл. 2, т. 8 Г. II "Отговорности" от Меморандума). Легалното определение на понятието "нередност" е дадено в чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 (съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство), съгласно което това е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. По силата на чл. 98, § 1 и § 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 държавите-членки са длъжни да разследват посочените по-горе нарушения и да извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Управляващият орган, определен от съответната държава-членка, отговаря за управлението и изпълнението на оперативната програма. Чрез него държавата-членка изпълнява задълженията си да разследва нередностите, които засягат естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. При отсъствието на норми, съставляващи част от правото на Европейския съюз, които да изискват следването на определена процедура, изпълняваната от Управляващия орган дейност, а също и тази на останалите, оторизирани по регламента органи, се осъществява по процесуалните правила, предвидени в националния закон, какъвто в случая е приет с Постановление на Министерския съвет на РБ (ПМС № 134/5.07.2010 г., обн. ДВ, бр. 53/2010 г., в сила от 13.07.2010 г. с изм. и доп.), съдържащо Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС и др. (Методологията), (старо заглавие Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство (Загл. обн. - ДВ, бр. 53 от 2010 г., в сила от 13.07.2010 г.). Както правилно е посочил първостепенният съд, при определяне на наложената корекция в размер на 25% от стойността на отчетените разходи по проекта, органът се е позовал директно на Насоките, одобрени от Европейската комисия с Решение С/2013/9527, съдържащи препоръка компетентните органи в държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригирането на открити от техните служби нередности, освен в случаите, когато те прилагат по-строги стандарти. Същевременно чл. 2, ал. 2 Методологията постановява, че тя е приложима и за нарушения на европейското законодателство съобразно тези Насоки на Комисията за определяне на финансови корекции относно принципите, критериите и индикативните скали за финансовите корекции. АССГ обосновано е приел, че разпоредбите на чл. 99 и чл. 100 от Регламент № 1083/2006 на Съвета регламентират процедурата и основанието за налагане на финансови корекции от Комисията по отношение на държавите-членки. Насоките от своя страна регламентират критериите и скалите на корекциите, прилагани от Комисията по отношение на държавите-членки, в зависимост от видовете нередност. Еднопосочна е практиката на ВАС, че компетентността на Комисията да налага финансови корекции на държавите-членки не е идентична с компетентността на УО на национално ниво да налага такива, респ. липсва корелация между тях. Критериите за установяване на корекциите и приложимата процедура се следват от разпоредбите от националното право, като е недопустимо УО да се позовава на актове, даващи правомощия на Комисията в тази насока, като ги поставят като правно основание за налагане на финансови корекции на частно-правни лица. В тази връзка законосъобразен е решаващият извод на съда, че в оспорения акт не фигурира правното основание за издаването му, респ. не е посочена национална правна норма от вътрешното законодателство, която според административния орган служи за основание за налагане на финансова корекция. Липсата на изписана правна квалификация, представляваща основание за прилагане на административната мярка е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Непосочването на валидно правно основание за формираното волеизявление засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Правилно е и заключението на АССГ за немотивираност на оспореното волеизявление за налагане на финансова корекция. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета (отм.). В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Правно обоснована е, в тази връзка, преценката на първостепенния съд, че актът не отговаря на очертаното от закона задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Несподелима е защитната теза на касатора, че в разглеждания случай с оглед вида на нарушението установяването на реална или потенциална финансова вреда е извън обхвата на релевантното изследване, респ. - не се явява съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите на националното и съюзното право в разглежданата материя води на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. Разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ не въвежда изключение от посоченото правило. Видно от редакцията на нормата и използваният законодателен подход при уредбата на основанията за извършване на финансова корекция, в т. 1 - 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ се съдържа изчерпателно изброяване на конкретни проявни форми ("изпълнителни деяния") на нередност, а т. 10 (предишна т. 9 - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) на същия текст - "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", е бланкетна, обща и дефинитивна по своя характер, т.к. определя същностните белези на понятието за нередност, отличаващите нередността признаци, общият фактически състав на нередността, чиито елементи несъмнено са иманентно присъщи и на изведените в самостоятелни хипотези конкретни нарушения. Формулировката "за друга нередност..." очертава връзката между чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ и основанията по предходните пунктове на законовата разпоредба. С други думи, в случаите по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ също е дължима преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. В случая конкретна финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, не се и твърди от издателя на акта. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията. Изложените в касационната жалба възражения не разграничават "финансовото отражение" от "точното финансово изражение". Елемент от фактическия състав на нередността е нарушението да има финансово отражение, тоест това нарушение да засяга бюджета на общността, като задължение на органа е да изложи мотиви защо приема, че соченото нарушение има финансово отражение. В случая не се говори за това, че нарушението следва да има точно финансово изражение, но липсата на точно финансово изражение не обосновава извода, че органът не следва да мотивира защо приема, че конкретното нарушение влияе върху бюджета на общността по начин, че да обосновава извод за изплащане на неоправдан разход. Съществен процесуален пропуск, съставляващ отделно отменително основание, е констатираната от АССГ липса на мотиви относно определената основа, върху която е изчислена финансовата корекция. Този извод следва както от противоречието в данните на сертифициращия и одитния орган, формиращи стойността на съмнението за нередност, така и от липсата на информация досежно размера на средствата от различните източници на финансиране - ЕСИФ и национално съфинансиране. Неизпълнението на задължението за мотивиране на приложимия в случая размер на финансовата корекция и необсъждането на относимите критерии за индивидуализация на сумата, определена на 25 % от стойността на отчетените по проекта разходи, води на извод за неправомерно наложена финансова корекция. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. По частната жалба на ИАНМСП: С обжалваното определение съдът е оставил без разглеждане като недопустимо искането на ИАНМСП за изменение на решението в частта на присъдените от АССГ разноски с мотиви, че е направено своевременно от процесуалния представител на молителя, но същият не е представил списък на разноските съгласно т. 9 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по т. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС. Така постановеното определение е правилно. За да бъдат присъдени направените съдебни разноски, чрез изменение на съдебното решение по реда на чл. 248 ГПК, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: 1) по делото да са представени доказателства за направени разноски; 2) да е направено искане от съответната страна в срок до приключване на последното съдебно заседание по делото за присъждането им; 3) страната, която иска присъждането им да е представила списък са направените разходи по делото, дори и когато разходът е един. В случая искането е направено своевременно, но по делото не е представен списък по чл. 80 ГПК. Правната последица от неизпълнението на това процесуално задължение е въведено в самата норма - страната няма право да иска изменение на решението в частта му за разноските. С ТР № 6 от 6.11.2013 г., по тълк. дело № 6/2012 г., ОСГТК на ВКС приема, че разпоредбата на чл. 80, изр. 2 ГПК установява положителна процесуална предпоставка от кръга на абсолютните, а именно представяне на списък за разноските, като липсата му води до ненадлежно упражняване на правото да се иска изменение на решението в частта му относно разноските. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, претенцията на ИАНМСП, заявена в съдебно заседание от процесуалния представител юрк. Монова за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, е основателна. Размерът му се определя на 150 лв. съобразно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение