Решение № 12645 от 25.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3532/2015 г.

Решение № 12645 от 25.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3532/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Трансинс Технорециклираща компания" АД със седалище в град Варна против решение № 165 от 18.02.2015 г. по преписка № КЗК-973/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК, наложена е имуществена санкция в размер на 5910 лева и са възложени разноски. Правят се възражения за несъобразяване с материалния закон и допуснати съществени нарушения на процедурните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Национална организация по оползотворяване и рециклиране на отпадъци" АД със седалище в град София изразява същото становище. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано въз основа на искане на "Национална организация по оползотворяване и рециклиране на отпадъци" АД (НООРО), предявено на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК за установяване на извършени от страна на "Трансинс Технорециклираща компания" АД (ТТК) нарушения по чл. 29, чл. 30 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, изразяващи се в разпространяване на неверни сведения сред членове на НООРО, за отнемане на разрешителното му за дейността на дружеството, като организация по оползотворяване и рециклиране на излязло от употреба електрическо и електронно оборудване (ИУЕЕО). В искането са посочени три дружества, на които е било съобщено това обстоятелство: "Айнхел България" ООД, "Марели" ЕООД и "Сингер България" ООД. При извършената проверка, КЗК е установила съвпадение в характера на двете страни по преписката, като организации по оползотворяване на отпадъци, осъществяващи колективни схеми по смисъла на чл. 14, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО). Имат и сходен предмет на дейност. Искането е предявено на 23.07.2014 г. в момент, в който все още Министърът на околната среда и водите (МОСВ) не е издал по отношение на НООРО заповедта по чл. 61 от Наредба за излязло от употреба електрическо и електронно оборудване (наричана в настоящото изложение наредбата). Преписката пред КЗК е образувана на 28.08.2014 г. В резултат на изисканата от КЗК информация от трите дружества, посочени от НООРО, едно от тях - "Айнхел България" ООД в писмения си отговор от 11.09.2014 г. е потвърдило, че през месец май на 2014 г. в централния офис на дружеството се е обадило лице, представило се от името на ТТК с информация, че разрешението на НООРО да действа, като организация по оползотворяване и рециклиране на отпадъци е отнето. Едновременно с това е предложило да се възползват от услугите на ТТК, която има същия предмет на дейност. Останалите две дружества са потвърдили единствено факта, че през юли на 2014 г. са получили телефонно обаждане от служител на ТТК, предлагащ услугите на тази компания. В резултат на проявен от "Сингер България" ООД интерес, служител на ТТК им е изпратил две електронни писма с прикачени към тях файлове с цени за заплащане на лицензионна такса и разрешително; примерен договор за сътрудничество, както и уведомление за прекратяване на договора на дружеството с НООРО. Видно от електронния адрес името му е Боян Маринов. Служител на ТТК се е обадил двукратно на "Марели" - първия път с предложена оферта, втория път за информация дали Марели проявява интерес да стане чл. на ТТК. В хода на образуваната преписка, е издадена заповед № РД-726 от 18.09.2014 г. на МОСВ, с която на основание чл. 61, ал. 3 от наредбата е определено, че НООРО и лицата, членуващи в него, не следва да заплащат продуктова такса, поради доказано изпълнение на задълженията за разделно събиране, повторно използване, рециклиране и оползотворяване на ИУЕЕО. Заповедта е представена по преписката с допълнителна молба от НООРО. В нея, като нови обстоятелства, са посочени и постъпили сигнали от пет дружества, членове на НООРО за телефонни обаждания от служители на ТТК, разпространяващи невярна информация, че разрешението на НООРО е отнето и че няма да бъде издадена от министъра заповед по чл. 61, ал. 3 от наредбата. В тази връзка, КЗК допълнително е изискала информация от "Алмасоник" ООД, "Ата Тандем", "Геохайд" ООД, "Енко Вендинг" ООД и "Климаком" ЕООД. В отговора от първото дружество се споменава само за извършвани проверки на членовете на НООРО, в основата на които са лошите взаимоотношения между различните организации, отговарящи за разделно събиране. "Еко Вендинг" ООД е отговорило, че в края на месец май 2014 г. са получили по телефона предложение от представител на ТТК, който не е назовал името си, за сключване на нов договор с ТТК, поради отнето от МОСВ разрешение на НООРО. Аналогична информация е предоставена от "Ата Тандем" ООД в писмо от 29.10.2014 г. и от "Геохайд" ООД . В отговора на последното от 30.10.2014 г. се сочи още, че дружеството не е прекратило договорните си отношения с организацията по оползотворяване, но обаждането е внесло изненада и смут в съвместните им отношения. От представените писмени доказателства от МОСВ с писмо от 2.12.2014 г., КЗК е установила всички детайли около провеждана дълговременна проверка на НООРО и неговите членове, започнала лятото на 2013 г. и резултатите от нея. Проверката е инициирана с уведомително писмо, отправено от четири организации по оползотворяване на отпадъци до Българската асоциация по рециклиране (БАР), съдържащо искане за сигнализиране на МОСВ и прокуратурата за прекратяване на извършени от НООРО злоупотреби. Проверени са, както НООРО, така и членовете му и не са констатирани нарушения. При така установенита факти, КЗК е направила правните си изводи. На първо място е приела, че страните са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи конкурентна стопанска дейност, свързана с оползотворяване на излязло от употреба електрическо и електронно оборудване. За целта притежават необходимите разрешения от МОСВ. Действията и поведението им попадат в обхвата на глава VII от ЗЗК. Обсъдила е установените факти във връзка с твърдяното от заявителя в административното производство нарушение на забраната по чл. 30 ЗЗК да се уврежда доброто име на конкурента. В тази връзка е приела, че ТТК е участвала в съвместно писмо с други три организации за незаконосъобразност на извършваната от заявителя дейност, довело до образуване на проверка от МОСВ. След това е разпространила тези твърдения по телефона до негови членове, но вече, като информация за отнето на НООРО разрешително. При липсата на писмени доказателства за телефонните обаждания и твърденията на служител на ТТК за отнето разрешително на НООРО, КЗК е преценила достоверността на данните, съдържащи се в отговорите на отправени до членовете на НООРО запитвания, съобразно всички установени по преписката обстоятелства. Между тях са подаденият сигнал и твърденията от ТТК в писмото до БАР, както и факта, че в този период служител на ТТК се е обаждал и на други членове на НООРО с предложения да се присъединят към управляваната от тази компания колективна система. На тази база, комисията е приела за установено, че компанията е разпространила неверни сведения, които увреждат доброто име на искателя. Поведението е квалифицирано, като нарушение по чл. 30 ЗЗК. При определяне на имуществената санкция е приложила критериите, утвърдени в приложимата методика. Съобразила е на първо място факта, че разпространяването на неверни сведения за конкурента създава опасност за увреждане на търговската му репутация и крие риск от сериозно засягане на интересите му. В същото време обаче е отчела краткия период на извършване на нарушението от месец май до месец юли на 2014 г. Това е дало основание да квалифицира нарушението, като не особено тежко, в който случай санкцията е до 5 % от размера на нетните приходи от продажби за предходната финансова година. От тях е определила 3 % в размер на 5910 лева лева, поради липса на специфични смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства. Едновременно с това, КЗК е приела липса на установени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Решението е постановено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при спазване на производствените правила и материалния закон. В жалбата до съда се повтарят възраженията на компанията, направени в изразеното от нея становище в производството пред КЗК. На първо място се твърди, че дейността, извършвана от страните по преписката не е стопанска по характера си, което цялостно изключва приложението на глава седма от ЗЗК и в частност на намиращата се в нея разпоредба на чл. 30. Жалбоподателят се позовава на § 1, т. 21 от ДР на наредбата, че организациите по оползотворяване не разпределят печалба. От там се прави извод, че не е налице стопанска дейност, когато предлагането на услуги е в изпълнение на функции в обществен интерес. Възражението е неоснователно. За нуждите на ЗЗК, законодателят е въвел легална дефиниция на понятието "стопанска дейност" - това е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Анализът на определението ясно показва, че в областта на защитата на конкуренцията, без значение за легитимацията на предприятията, попадащи в обхвата му е дали разпределят печалба. Достатъчно е само резултатите от дейността да се разменят на пазара. Специалният закон - ЗУО в § 1, т. 16 от допълнителните си разпоредби определя организацията по оползотворяване, като юридическо лице, което управлява и/или самостоятелно извършва дейностите по разделно събиране, рециклиране и оползотворяване на масово разпространени отпадъци. В конкретния случай масово разпространени отпадъци е излязлото от употреба ЕЕО - § 1, т. 21 от ДР на приложимата наредба. Правоотношенията във връзка с управлението на отпадъците са строго специфични и са предмет на специална регулация в ЗУО и издадените в изпълнението му наредби. Съгласно чл. 14, ал. 1 и ал. 2, т. 2 лицата, пускащи на пазара продукти, след употребата на които се образуват масово разпространени отпадъци, отговарят за разделното им събиране и третиране или индивидуално или чрез колективни системи, представлявани от организация по оползотворяване. Задължително е съгласно ал. 5 на същата разпоредба, тази организация да притежава разрешение, издадено по реда на глава пета, раздел III. Страните по делото са такива организации. За реализиране на дейността си, те сключват договори за сътрудничество с лицата, пускащи на пазара такива продукти и имащи в двустранните взаимоотношения качеството на възложители. Предмет на договорите е осигуряване от страна на организацията срещу съответното лицензионно възнаграждение, изпълнение на задълженията на възложителя, произтичащи от изискванията на чл. 10, 11 и 15 от наредбата. Договорите, представени по преписката от двете дружества са еднотипни. Съгласно уговореното в чл. 1, ал. 2, т. 1 от тях, изпълнението на задълженията от организацията се извършва чрез изграждане и опериране на система за разделно събиране, транспортиране, съхраняване, предварително третиране, повторно използване, рециклиране, оползотворяване и обезвреждане на ИУЕЕО. На свой ред възложителят съгласно чл. 15 от договора се задължава да заплаща на организацията уговореното лицензионно възнаграждение при всяко пускане на пазара на ЕЕО. Реципрочно в чл. 19 от договорите е предвидено, че организацията изпълнява задълженията си по договора за сътрудничество срещу заплащането на лицензионно възнаграждение. От анализа на договорите става ясно, че това са договори за извършване на услуга от страна на организацията по оползотворяване, изразяваща се в изпълнение на задълженията на лице, пускащо на пазара ИУЕЕО срещу лицензионно възнаграждение. Тази дейност попада в понятието стопанска дейност, определено в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. Неоснователно е позоваването на жалбоподателя на решение по адм. дело № 7653/2007 г. на ВАС, което касае съвсем различна хипотеза. Ето защо, обосновано КЗК е приела, че упражняваната от страните дейност попада в приложното поле на глава седма от ЗЗК. Следващата група доводи в жалбата са за недоказаност на извършени от ТТК действия, увреждащи доброто име на НООРО. Твърди се, че заявителят не е представил нито едно доказателство относно твърдението си, че представител на ТТК се е обаждал по телефона на членове на организацията и е споменавал за отнето разрешително. Доводите са неоснователни. Още в искането си пред КЗК, НООРО е посочило три дружества, на които представител на ТТК се е обаждал по телефона. КЗК е изискала от тях информация, при което е установила, че през месец юли на 2014 г., всяко от тях е имало телефонно обаждане от лице, представило се за служител на ТТК с предложение да стане негов член. При това "Айнхел България" ООД в писмения си отговор от 11.09.2014 г. е потвърдило, че през месец май на 2014 г. в централния офис на дружеството се е обадило лице, представило се от името на ТТК с информация, че разрешението на НООРО да действа, като организация по оползотворяване и рециклиране на отпадъци е отнето. Същата информация само няколко месеца по-късно е потвърдена от "Алмасоник" ООД, "Ата Тандем" и "Геохайд" ООД. Получаването на еднаква информация от четири самостоятелни правни субекта съставлява годно доказателство, че в процесния период е имало телефонни обаждания от страна на ТТК, съдържащи сведение за отнето разрешение на НООРО и на тази база с предложение да се прекратят договорите за сътрудничество с него и да се сключат такива с ТТК. Писмата, изпратени от представителите на четирите дружества имат характер на писмени обяснения и са доказателства по смисъла на чл. 45, т. 2, пр. 2 от ЗЗК. Обосновано КЗК ги е кредитирала в приетите за установени факти, съпоставяйки ги с други доказателства, събрани по преписката. В съдебно заседание бе разпитан, като свидетел ръководителят на логистиката в "Геохайд" ООД, който потвърди наличието на телефонно обаждане през 2014 г. относно отнето разрешение на НООРО. Бе разпитан и служител на ТТК - Боян Маринов, отговарящ за привличане на нови клиенти, които е откривал в публичния регистър към ИАОС. В частта от показанията му, в която се твърди, че не е обсъждал разрешения на други организации, съдът не ги кредитира, тъй като отговорът му е неубедителен, а отделно от това би обусловил негова евентуална отговорност по чл. 2 от ЗЗК. Нелогично е възражението в жалбата за потенциална възможност лице, нямащо нищо общо с ТТК да се е обаждало на членове на НООРО с цел уронване на авторитета на ТТК. Всички запитани членове на НООРО са потвърдили писмено пред КЗК, че при телефонните обаждания е отправяно предложение за преминаването им от колективната система на НООРО към тази на ТТК. Самият служител на ТТК по набиране на нови клиенти сочи, че това е била причината за обажданията. Поради това е напълно логично споменаването на информация за отнето разрешително на НООРО, като стимул за преминаване към услугите на другата организация по оползотворяване. Промяната на организацията е също предмет на специална регламентация в чл. 14, ал. 7 ЗУО. Спецификата е, че тя трябва да бъде предшествана от прекратяване на договора с предходната организация. При сключването на нов договор с друга организация, задълженото лице е длъжно да представи копие от уведомлението за прекратяване на договора си с предходната такава. Поради това и в електронните писма, изпратени от Боян Маринов, като служител на ТТК до "Сингер" наред с останалите прикачени файлове и изпратен и прикачен файл, съдържащ документ "Уведомление за прекратяване - НООРО". Неоснователно е твърдението в жалбата за неяснота на дадените писмени обяснения от членовете на НООРО в производството пред комисията. Те са кратки и ясни, доколкото съдържащата се в тях информация е кратка - през май или юли им се е обадило по телефона лице, което е казало, че е представител на ТТК, предложило им е да се присъединят към управляваната от тази компания колективна система и е споменало за отнето разрешение на НООРО, с което всички тези дружества имат сключени договори за сътрудничество. Основно възражение на жалбоподателя е, че никой не би могъл да бъде заблуден за отнето разрешително, доколкото в МОСВ се води публичен регистър на организациите по оползотворяване, притежаващи такова. Даването на разрешение на организация по оползотворяване и отнемането му са детайлно уредени в глава пета, раздел III от ЗУО и наистина съставляват публичнодостъпна информация. От това се прави извод за липса на един от основните елементи от състава на чл. 30 ЗЗК. При обсъждането му съдът взе предвид установената цялостна фактическа обстановка пред КЗК, допълнена от показанията на разпитаната в съдебно заседание свидетелка Малинова. От тях става ясно, че през лятото на 2014 г. членове на колективната система, управлявана от НООРО са били сериозно обезпокоени от забавянето на МОСВ да издаде заповед по чл. 61, ал. 3 от наредбата, включваща и НООРО, като организация по оползотворяване, изпълнила съответните цели по чл. 10 и чл. 14 ЗУО и не заплащаща продуктова такса. Издаването на такава заповед е обвързано с нормативно определен срок - 31.05. на текущата година. Неиздаването или невключването в издадена такава на съответната организация има за последица понасяне на сериозни финансови санкции, изразяващи се в заплащане на продуктова такса. От приложените писмени доказателства по преписката се установява, че през предходните 2012 и 2013 г., заповедта по чл. 61, ал. 3 е издавана най-късно в първата седмица на месец юни и е включвала и НООРО. През 2014 г. обаче е издадена заповед № РД-438 от 4.06.2014 г., в която са определени за наплащащи продуктова такса лицата, членуващи в три организации: "Екобултех" АД; "Елтехресурс" АД; "Грийнтех България" АД и ТТК. В приложение № 4 към заповедта поименно са изброени членовете на ТТК, които за освободени от заплащането на таксата. Прави впечатление, че именно това са четирите организации, които са изпратили десет месеца по-рано сигнал до БАР срещу НООРО. Последното не фигурира в заповедта, което е създало сериозно напрежение и неяснота след членовете му. Те са били засилени и от цялостната проверка на организацията и членовете й, инициирана по сигнала на БАР. В тази връзка неоснователно се твърди от жалбоподателя, че КЗК е приела подаването на сигнала, като част от съставомерните действия по чл. 30 ЗЗК. При формиране на правните изводи, комисията го е взела предвид само дотолкова, доколкото е изяснявала състоянието на тревожност не само при НООРО, но и при нейните членове. Подаването на сигнал за констатирани или за съмнения за съществуващи нередности относно конкурентната организация само по себе си не може да се приеме за увреждане на доброто име на конкурента. В случая то е разгледано от КЗК, като част от цялостната фактическа обстановка, установила се в бранша по оползотворяване на отпадъци конкретно по отношение на един от неговите участници - НООРО. Не може да не направи впечатление, че в писмото, изпратено от четирите организации до БАР е специално подчертано, че е относно "нелоялни търговски и конкурентни практики, използвани от НООРО". Съгласно изричната норма на чл. 3, ал. 2 ЗЗК, органът, който е отговорен за прилагането на правото в областта на конкуренцията е Комисия за защита на конкуренцията. Тя би могла да бъде сезирана с директно искане от лице, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушения на конкурентното право по силата на чл. 38, т. 3 ЗЗК, без да се използва посредничеството на БАР. В същото време, макар да се сочи, че писмото е относно нелоялни търговски и конкурентни практики, искането в него, направено от четирите конкурентни организации към БАР е ясно и недвусмислено и няма нищо общо с конкурентното право. Видно от последното изречение на писмото, авторите му искат от БАР спешно да сигнализира МОСВ и прокуратурата. Започналите по сигнала проверки на НООРО и членовете му са продължили във времето и са приключили с доклади за липса на нарушения. Въпреки това обаче в издадената на 4.06.2014 г. заповед на МОСВ по чл. 61, ал. 3 от наредбата, НООРО не е присъствала. При така създавала се обстановка на напрежение сред членовете й, всяка информация, дадена по телефона в края на срока по чл. 61, ал. 3 на нейни членове от организация, която вече е била включена в заповедта за неплащане на продуктова такса има характер на чувствителна информация и е обективно в състояние да увреди доброто име на конкурента. Както пояснява свидетелката Малинова, този период е бил изключително труден за НООРО и се е наложило хора от ръководството на акционерното дружество да пътуват по страната и да разясняват на членовете си, че не е отнето разрешителното. Обстановката около НООРО се е успокоила едва с издаването на заповед № РД-726 от 18.09.2014 г. на министъра, с която организацията и членовете й по приложение № 1 са определени, като недължащи продуктова такса. Без значение за съставомерността на поведението на ТТК по чл. 30 ЗЗК е обстоятелството, че няма прекратени договори, тъй като това би било нарушение по чл. 36, ал. 1 от закона. В конкретния случай комисията е установила липса на такова нарушение и решението в тази му част е влязло в сила. Установеното нарушение от страна на ТТК, има за естествена последица по чл. 99, ал. 1 ЗЗК налагането на имуществена санкция. Макар в жалбата да не са изложени доводи относно размера на санкцията, съдът в изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК извърши служебна проверка и в тази му част. Обосновано комисията е преценила, че нарушението не е особено тежко и попада в хипотезата на т. 17а, пр. второ, в която е предвиден основен размер на имуществена санкция - до 5% от размера на нетните приходи от продажби по т. 17. По отношение на него са валидни елементите по т. 17,2а от методиката при липса на смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства. Извършеният от съда анализ установява липса на отменителни основания по смисъла на чл. 146 АПК. Решението на КЗК в обжалваната му част е законосъобразно, а жалбата срещу него следва да се отхвърли, като неоснователна. С оглед изхода на делото, ще следва жалбоподателят да заплати на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. По отношение на ответната страна - НООРО не се присъждат разноски, тъй като не са поискани и няма данни да са направени. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение