Решение № 13706 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10168/2009 г.

Решение № 13706 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10168/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Дрегер Сейфти България" ЕООД, със седалище в гр. София,, представлявано от Атанас Пемов, чрез пълномощника-адв. Т. Ангелова, против Решение № 547/09.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-305/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е /изм. вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП - ДВ бр. 52/9.07.2010 г./ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Дрегер Сейфти България" ЕООД срещу Решение № РД-12-056/11.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на 50 бр. въздушни дихателни апарати с налягане 300 bar и възможност за включване на допълнителна маска за спасяване, необходими за противопожарно оборудване на новостроящия се участък от метрото МС 9-МС 13". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата на "Дрегер Сейфти България" ЕООД е подадена пред КЗК на 06.04.2009 г. в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП от закупуването на документацията за участие на 27.03.2009 г., поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Твърдението на жалбоподателя, че в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителят е заложил като технически изисквания, ремъците на въздушно дихателните апарати да са с ергономична S - образна форма и шланга на делимия белодробен автомат да е от силикон, на които изисквания отговаря само един производител на такова оборудване, КЗК счита за неоснователно. Възложителят има автономно право да определи законосъобразни условия и изисквания, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествена техника, като този избор трябва да бъде съобразен с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както и основните принципи за възлагане на обществените поръчки, заложени в чл. 2 от закона. В т. 1.1. и т. 1.2. от Техническите изисквания към Документацията за участие възложителят е изискал ремъците на въздушно дихателните апарати да са с ергономична S - образна форма и шланга на делимия белодробен автомат да е от силикон (т 3.1. и т. 3.2. от фактическата обстановка). На основание чл. 10, ал. 1 от НВМОП "Дрегер Сейфти България" ЕООД е поискал от възложителя писмени разяснения по документацията за участие, допуска ли се ремъците да са с друга форма, а не с ергономична S - образна форма и допуска ли се шлангът да бъде от друг материал с високо температурна и химическа устойчивост, вместо от силикон. В отговор възложителят посочва, че допуска ремъците да са с друга форма и шлангът да бъде от друг материал с високо температурна и химическа устойчивост, вместо от силикон (т. 5.1. и т. 5.2. от фактическата обстановка). В съответствие с разпоредбата на чл. 10, ал. 2 от НВМОП, възложителят е изпратил разясненията до всички участници, които са закупили документация за участие и ги е приложил към последната (т. 6 от фактическата обстановка). От гореизложеното следва, че довода на жалбоподателя става ирелевантен в настоящето производство, тъй като възложителят е отговорил положително на зададените му въпроси и следователно не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителят е заложил като техническо изискване, шланга за високо и средно налягане да е единична линия /един маркуч/ (вместо два маркуча), на което изискване отговаря единствено въздушно дихателния апарат AirGo pro/max на производителя MSA AUER. От представените в хода на производството пред КЗК каталози на производителите на въздушно дихателни апарати "SCOTT" и "Romcarbon" е видно, че те също произвеждат апарати с единична линия /един маркуч/ и всяко едно от тези дружества се явява потенциален оферент и евентуален изпълнител на процесната поръчка (т. 7. и т. 7.1. от фактическата обстановка). Гореизложеното налага обоснования правен извод, че не е налице хипотезата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Относно твърдението на жалбоподателя, че Решение № РД-12-056/11.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД не съответства на целите на ЗОП, формулирани в чл. 2 от Закона, КЗК счита: Решението за откриване на обществената поръчка се взима от възложителя според нуждите му, които тази поръчка следва да задоволи при спазването на заложените в ЗОП принципи и условия. В тази връзка и чл. 30, ал. 1 от ЗОП предвижда, че възложителят е този, който определя техническите спецификации към участниците в поръчката, които се залагат в документацията. Видно от гореизложеното, същите не нарушават разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и във всички случаи съответстват на интересите на възложителя, не на потребностите на евентуалните участници. В оперативната самостоятелност на последния е да прецени какви изисквания да заложи в документацията за участие, да определи на какви условия следва да отговарят офертите, стига те да не противоречат на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а именно публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като постановено при допуснати съществени нарушения на производствените правила и противоречие с материалния закон, изразяващи се в следното: КЗК не е събрала всички доказателства за изясняване на фактите по преписката. Разпоредбата на чл. 122а от ЗОП задължава КЗК да извърши цялостна проверка по спорните факти и обстоятелства, като има правомощието да събере доказателства от всякакъв характер, относими към спора. Въпреки направеното искане за допускане на техническа експертиза, комисията е отказала с мотив, че са събрани достатъчно доказателства и делото е изяснено от фактическа страна. Именно заключението на експерт би установило твърдението за невъзможност повече от един апарат да изпълни изискванията на възложителя. КЗК не е обсъдила събраните доказателства в цялост и ги е изтълкувала превратно. Не е ясно на какво основание КЗК приема, че въздушно дихателните апарати на производителите SCOTT и Romcarbon са апарати с единична линия/един маркуч/ и всяко едно от тези дружества се явява потенциален оферент и евентуален изпълнител на потенциалната обществена поръчка. Дихателният апарат, произвеждан от SCOTT всъщност е обикновен дихателен апарат, който осигурява на потребителя въздух за дишане в замърсени среди и в среди с недостатъчно кислород. И двата модела от този апарат-Flite и Flite Escape не са пригодени за пожарникари и за работа на пожарникари в условия на пожар. Дихателният апарат, произвеждан от SCOTT не може да участва в поръчката, тъй като не притежава изисквания от възложителя стандарт. Дихателният апарат, произвеждан от Romcarbon, не е различен от апарата на фирма MSA AUER. С цел установяване на това им твърдение са поискали Метрополитен ЕАД да представи в оригинал легализиран превод от Протокола за изпитания на апарата, въз основа на който е издаден представения сертификат № 6260 А/08/20 PSA. С оглед на тези си твърдения счита, че в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП документацията по поръчката съдържа условия, които ограничават участието в процедурата на всички останали производители на въздушни дихателни апарати, освен MSA AUER и дават предимство на този техен конкурент. Чрез нарушаване на чл. 25, ал. 5 от ЗОП се стига и до нарушаване на принципите и целите за възлагане на обществени поръчки, регламентирани в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП и по специално-принципа за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Решението на КЗК не съответства на целта на ЗОП. Целите на ЗОП, формулирани в чл. 2 от закона предполаган прозрачност, равнопоставеност на участниците и свободна и лоялна конкуренция, с оглед на ефективното харчене на обществени средства. Законодателят е наложил императивна забрана, която не е обусловена от други фактори, а е реална гаранция за спазване принципите на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Целта на закона е потребителят на изделието предварително да формулира техническите изисквания към необходимото му изделие и всички участници, които предлагат изделие, притежаващи тези характеристики, да бъдат допуснати до участие и класиране, където пък да спечели най-изгодната за възложителя оферта. Ответната страна: "Метрополитен" ЕАД, чрез процесуалния си представител-юрк. Димитрова, оспорва подадената жалба като неоснователна. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: Неоснователно е твърдението за допуснато съществено нарушение на производствените правила от КЗК, изразяващо се в това, че не е допусната исканата от жалбоподателя експертиза за установяване на твърдението, че въздушни дихателни апарати, притежаващи един шланг се произвеждат от един-единствен производител. КЗК е оставила без уважение искането по съображения, че с оглед предмета на настоящото производство и намиращите се в преписката доказателства, не се налага назначаването на техническа експертиза. При постановяването на решението си КЗК е преценила събраните по делото доказателства и направените от нея изводи не противоречат на материалния закон. Правилно КЗК е приела, че не е налице извършено нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП относно заложените от възложителя технически изисквания: ремъците на въздушно дихателните апарати да са с ергономична S-образна форма и шланга на делимия белодробен апарат да е от силикон, тъй като на тези изисквания отговаря само един производител на такова оборудване, с оглед дадените разяснения от възложителя във връзка с направено запитване от жалбоподателя, на основание чл. 10, ал. 1 от НВМОП. Разясненията на възложителя са приложени към преписката и е видно, че възложителят е допуснал ремъци и с друга форма, ако другите ремъци предлагат същата или по-висока ергономичност . Допуснал е и материалът на маркуча на белодробния автомат да бъде и от друг материал със същата или по-висока устойчивост . Разяснението на възложителя се изпраща до всички лица, закупили документацията за участие и се прилага към документацията, която се закупува от други лица, т. е. -същото става част от тази документация. При тези данни, изводите на КЗК, че не е извършено нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП по тези доводи на жалбоподателя, са обосновани и съобразени с материалния закон. Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП във връзка с въведеното техническо изискване на възложителя "шланга за високо и средно налягане да е единична линия" /един маркуч, вместо два маркуча/, по следните съображения: Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Тълкуването и на двете разпоредби води до извода, че е налице законова забрана за възложителите да включват условия и изискванията за участие в процедура по ЗОП, включително такива относно техническите спецификации, водещи до ограничаване на участието на лица в процедурата по ЗОП, респективно - до нарушаване на прогласения с чл. 2, ал. 1 от ЗОП принцип за свободна и лоялна конкуренция, но които са необосновани, не са продиктувани от нуждите на възложителя, а са създадени с цел заобикаляне на закона, предопределяйки избора на изпълнител, при дискриминация на останалите участници. В конкретния казус възложителят подробно е аргументирал нуждата си от единична линия/един маркуч/ за доставка на въздух не само в становището си до КЗК, но и в дадените разяснения по запитването на жалбоподателя във връзка с така въведеното изискване: "След направено проучване е установено, че единичната линия осигурява по-ниско тегло на дихателната апаратура за разлика от монтирането на няколко линии. Единичната линия се нуждае от по-малко обслужване за разлика от монтираните няколко линии. Единичната линия изисква по-малко резервни части за разлика от монтираните няколко линии. С оглед сигурността и спецификата на възможната употреба, удобно прибраната и единствена линия елиминира вероятността от възможни инциденти вследствие на прегъване, огъване и др. на многото линии." Възложителят е оставил това изискване като валидно и след отправеното до него запитване, тъй като е счел, че единичната линия е най-подходящото техническо решение при предвижданата експлоатация и нейната специфика-работа в тунели с висока концентрация на отровни и задушливи газове при пожар и най-висок риск за здравето и живота на персонала и пътниците в метрото. Освен това единичната линия осигурява максимална защита при продължителна работа, по-ниското тегло на дихателната апаратура осигурява и по-голямо удобство, освен че изисква по-малко обслужване и резервни части и намалява вероятността от инциденти при работа. Възложителят е посочил още, че въздушният дихателен апарат е комплексно устройство, състоящо се от различни компоненти, един от които е и въпросната единична линия/шланг/на въздуха. Тя е съвместима, независимо от производителя, с останалите компоненти от всякакви производители, така че не би било проблем да се набави от тях и съответно-комплектова с техните производства. Освен това КЗК се е позовала на представени по преписката копия от каталог и сертификат на румънския производител Romcarbon, както и каталог на производителя " SCOTT", от които може да се направи извод, че не само "MSA AUER" е производител на такава апаратура. По делото е представен Сертификат 6260А/08/20, който е бил издаден на Ес Си Ромкарбон СА. в Румъния, в който е това дружество е посочено като производител. Този Сертификат е издаден въз основа на протокол за изпитване, който не бе представен по делото, но по съображения, че е собственост на производителя . Неоснователно е искането в писмената защита на жалбоподателя съдът да приеме за установен факта, че показания в брошурата от Метрополитен ЕАД апарат на фирма Romcarbon е произведен в заводите на фирма MSA AUER. Исканият протокол за изпитване не е документ, намиращ се във възложителя. Освен това право на възложителя е да определи техническите спецификации към участниците в поръчката в съответствие със своите потребности, а не в съответствие с потребностите на евентуалните участници в производството, както правилно е приела и КЗК. Въведеното изискване не е необосновано, а в съответствие с потребностите на възложителя и в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП /изм., вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП - ДВ бр. 529.07.2010 г./, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,