Решение № 8373 от 7.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6448/2015 г.

Решение № 8373 от 7.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6448/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" със седалище в град София против решение № 344 от 22.04.2015 г. по преписка № КЗК-191/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 7 от 27.02.2015 г. за откриване на обществена поръчка с описания предмет. Правят се възражения за противоречие на решението с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна - Пенсионноосигурителна компания "Съгласие" АД счита касационната жалба за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с обоснованост на извода на КЗК за неправомерно дадено предимство на определен правен субект с включване на показателите К6 и К7. Смята, че с това се нарушават разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 9 и ал. 10; чл. 28 и чл. 28а от ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Пенсионноосигурителна компания "Съгласие" АД против решение № 7 от 27.02.2015 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са насочени срещу въведените в документацията оценъчни показатели и еднаквата им относителна тежест в комплексната оценка. Специално по отношение на показателите К6 и К7 се твърди, че са публично известна информация, която недвусмислено показва осигурено от възложителя предимство на ПОД "Алианц България" АД в процедурата. Считат, че по този начин още с откриването й са нарушени принципите на равнопоставеност и лоялна конкуренция. Оспорват и показателите К8 и К9, като твърдят, че по всяко време може да се извърши промяна на правилника за дейността на съответното дружество и да се получи предвидената оценка за тях. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с обжалваното решение, възложителят е открил процедура за допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работниците и служителите на предприятието с вноски от работодателя. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от девет показателя. Първите седем са с равна относителна тежест - максимален брой от 1 точка. Последните два са относими към техническата оценка и са с максимална тежест от 0.5 точки. В документацията е описана методиката за оценяване, която изцяло се изчислява на базата на съпоставка между числови параметри по представените математически алгоритми. КЗК е разгледала всички възражения на жалбоподателя. Приела е, че първите четири показателя не противоречат на разпоредби на ЗОП и специалното законодателство, уреждащо материята, предмет на поръчката и възраженията срещу еднаквата им относителна тежест са неоснователни. Като такива са приети и възраженията срещу показателя К5 - ясно и точно формулиран в документацията и позволяващ да се извърши реална съпоставка на предложенията. Комисията е приела неоснователност на жалбата и в частта й, в която се оспорват показателите К8 и К9. Обосновала се е от една страна с предвидената конкретно по отношение на тях ясна методика за оценяване и от друга страна с правната възможност всеки участник, който не предлага една от двете услуги - подлежащи на самостоятелно оценяване, да ги предвиди, като измени правилника за дейността си. КЗК е счела за незаконосъобразни само оспорените показатели К6 и К7 по две съображения: първото е, че те са част от информацията, която пенсионно осигурителните дружества публикуват на интернет страницата на Комисията за финансов надзор. Това дава възможност при елементарна проверка на отразените в нея данни, да се установи кой участник на релевантния пазар ще получи максималния брой точки по двата показателя. Второто е, че по същността си те носят информация за минали данни и като такива не са относими към качеството на предмета на поръчката. С въвеждането им, като показатели за оценка, възложителят е нарушил правилото на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП. По тези съображения е отменила акта на възложителя за откриване на процедурата. Така постановеното решение е правилно. Откритата процедура има за предмет допълнителното пенсионно осигуряване на личния състав на държавното предприятие с вноски от работодателя за придобиване право на лична пенсия за старост, лична пенсия за инвалидност и наследствена пенсия в пенсионно осигурително дружество, управляващо фонд за Допълнително доброволно пенсионно осигуряване (ДДПО). Показателите, формиращи икономически най-изгодната оферта са формулирани в обявлението и чл. 36 от документацията с изричната уговорка, че всеки един от тях е с равна (еднаква) тежест. Първите седем показателя се оценяват с максимален брой от 1 точка, а последните два от 0.5 точки. К1 е размерът на еднократната встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида. К2 е размерът на инвестиционната такса в процент от дохода, реализиран от инвестирането на средствата. К3 е размерът на таксата при всяко прехвърляне на натрупани средства по индивидуалната осигурителна партида в друг фонд. К4 е размерът на удръжката, като процент от всяка осигурителна вноска. К5 е средната геометрична доходност на ДПФ в процент за петгодишния период от 31.12.2009 до 31.12.2014 г. К6 са брутните постъпления от осигурителни вноски в ДПФ за последната календарна година. К7 са нетните активи на фонда към 31.12.2014 г. К8 е предлагане на пожизнена пенсия от фонда и К9 е предоставена възможност на осигурените лица за проверка на индивидуалните партиди през интернет. В раздел VIII "Съдържание на офертите" от конкурсната документация са описани начина на формулиране и представяне на техническите и ценовите предложения. Съгласно т. 11, б."Б" Техническото предложение, находящо се в плик № 2 включва срока за изпълнение на поръчката и съдържа още: Информация за средната геометрична доходност на ДПФ - К5; Информация за брутните постъпления от осигурителни вноски за последната календарна година - К6; Информация за нетните активи на фонда към 31.12.2014 г. - К7; Конкретно предложение относно предлагането на пожизнени пенсии - К8; Конкретно предложение относно възможността за проверка през интернет - К9. Тези показатели са извън предвидените такси и удръжки в глава двадесет и осма от КСО - чл. 256 и чл. 257. Определеният от възложителя алгоритъм за оценяване при К5, К6 и К7 е на базата на числова съпоставка между предложението на съответния участник, съотнесено към най-високата стойност на предложение по показателя в конкретната процедура - стр. 13 от документацията. При показателите К8 и К9 методиката за оценяване е различна - участниците, предлагащи пожизнена пенсия и възможност за проверка чрез интернет получават по 0.5 точки, а тези, които не ги предлагат получават 0 точки. Съгласно т. 11, б. "В" ценовото предложение в плик № 3 се изготвя по образец № 7 от документацията. В него всеки участник трябва да предложи: Размер на еднократна встъпителна вноска за откриване на индивидуална осигурителна партида - К1; Размер на инвестиционната такса в процент от дохода, реализиран от инвестирането на средствата - К2; Размер на таксата при всяко прехвърляне на натрупани средства по индивидуалната партида в друг фонд - К3; Размер на удръжката, като процент от всяка осигурителна вноска - К4. Така формулираните ценови показатели повтарят - макар и в разменен ред законово установените такси и удръжки в чл. 256, т. 1, 2 и 3 от КСО и допълнителната такса по чл. 257, т. 1 КСО. Поради това методиката за оценяване има различен подход - финансовите предложения по К1, К2 и К4 се оценяват спрямо максималния разрешен размер на съответната такса или удръжка, въведени в чл. 256, т. 1, 2 и 3 КСО. Финансовото предложение по К3 се съпоставя с ограничението на таксата по чл. 258, ал. 2 във връзка с чл. 257, т. 1 КСО - до 20 лева. При това конкретният размер на таксите и удръжките по глава двадесет и осма от КСО се определя в правилника на фондовете за допълнително доброволно пенсионно осигуряване - чл. 258 от кодекса. Изготвянето и публичното оповестяване на правилник е задължително за всеки ПОФ. В него се съдържа и задължителната информация за размера на събираните такси и удръжки - чл. 228, ал. 2, т. 11 КСО. Съществува и забраната, въведена в чл. 259 да се събират други такива извън посочените в същата глава. Така описаната законова регламентация на правоотношенията във връзка с доброволното пенсионно осигуряване показва, че дейността на икономическите субекти, които предоставят такива услуги са обект на всеобхватна държавна регулация. А това води до ограничаване на пределите на оперативната самостоятелност, при която възложителите на такива услуги могат да определят параметрите, формиращи икономически най-изгодна оферта. Решенията на възложителя при техния избор са допълнително ограничени и от факта, че в голямата си част всички така описани параметри са обществени известни и публично достъпни, което прави потенциалните участници в процедури особено чувствителни по темата за защита на свободната и лоялна конкуренция от една страна и равнопоставеността и недопускането на дискриминация от друга страна. Преценени от този аспект, показателите за оценка на ценовите предложения и методиката за оценяване по тези показатели, както и показателя К5, като елемент от техническото предложение не противоречат, нито на специалните правила в КСО, нито на правилата за провеждане на обществени поръчки. Правилни са изводите на КЗК за неоснователност на жалбата в частта й, относно оспорената еднаква относителна тежест на първите пет показателя. Обосновани са изводите за неоснователност на жалбата на ПОК "Съгласие" и по отношение на показателите К8 и К9 - формиращи части от техническото предложение. В този смисъл възраженията срещу правните изводи на комисията, съдържащи се в писменото становище на ответното дружество в касационното производство са неоснователни Не така стои въпросът с показателите К6 и К7 - елементи от техническите предложения. Проблемът при тях не е породен от факта, че са публично известни, поради публичното оповестяване на данните за участниците на пазара на доброволно пенсионно осигуряване. Незаконосъобразността им се изразява в обстоятелството, че брутните постъпления от осигурителни вноски за последната година и нетните активи на пенсионния фонд не съдържат характеристики на предмета на конкретната поръчка, относими към което и да било от обстоятелствата, визирани в разпоредбата на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП. Неоснователно касаторът се позовава на неизчерпателното изброяване в разпоредбата и предвидената в нея възможност да се включат и други характеристики на предмета на поръчката, извън описаните в закона. Разпоредбата на чл. 28а ЗОП е нова и е приета със ЗИД ЗОП, обн. ДВ, бр. 40/2014 г. в сила от 1.07.2014 г. Нейната точка втора обаче не е новост за уредбата на обществените отношения, свързани с възлагане на обществени поръчки, тъй като повтаря съдържанието на отменената със същия изменителен закон т. 8 на § 1 от ДР на ЗОП, легално дефинираща понятието "икономически най-изгодна оферта". Безспорно е, че изброяването и в стария и в новия текст е примерно и възложителят разполага с възможността да включи, като оценъчни показатели и други параметри. Единственото условие е с тях да се оценяват характеристики на предмета на поръчката - определен в решението за откриване на процедурата и обективиран в предвидения за сключване възлагателен договор. Точно на това условие не отговарят двата показателя, тъй като те дават информация за предходни брутни постъпления и нетни активи, без да оценяват по какъвто и да било начин самостоятелно или съвместно характеристики на допълнителното доброволно пенсионно осигуряване на работниците и служителите на държавното предприятие с вноски на работодателя. Предоставената чрез тях информация установява най-вече икономическото и финансово състояние на участниците и като такава тангира към изискванията за подбора, уредени в чл. 50, ал. 1 от ЗОП. А разпоредбата на чл. 25, ал. 10 забранява включване на критериите за подбор, като показатели за оценка, определяща икономически най-изгодната оферта. Отделно от това са основателни и възраженията на жалбоподателя пред КЗК, че тези два показателя пряко нарушават забраната и на чл. 25, ал. 5 ЗОП, тъй като съдържат и двата елемента, предвидени в нормата: дават предимство на ПОД "Алианц България" АД и не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Представените пред настоящата инстанция за илюстрация данни от КФН за брутните постъпления и нетните активи на доброволните пенсионни фондове ясно и категорично установяват, че по тези параметри, споменатото дружество няма дори доближаващ се до него конкурент на релевантния пазар. Като е съобразила тези обстоятелства и е отменила решението на възложителя, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Ответната страна по жалбата претендира присъждане на разноските за тази инстанция. Представен е списък по чл. 80 ГПК, в който е отразено адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лева. Представени са и доказателства за плащане на сумата 3000 лева. Отделно от това, дружеството е представлявано и от юрисконсулт, който претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В същото време пълномощникът на възложителя е направил в съдебното заседание възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Разглеждайки исканията на страните по спора, съдът намира, че на ответното дружество му се дължат разноски само за един адвокат, поради което претенцията за присъждане и на юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. С оглед правната и фактическа сложност на спора, имащ за предмет решение по чл. 25 ЗОП, а не такова по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона ще следва да се присъди адвокатско възнаграждение от 2000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение