Решение № 13304 от 9.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4894/2010 г.

Решение № 13304 от 9.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4894/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Форум гражданско общество", БУЛСТАТ 103766425, с адрес за кореспонденция гр. Варна, ул. "Александър Дякович", № 45, ет. 3, офис 19 против решение № 256/9.02.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, Първо отделение, Трети състав, постановено по дм. д. № 2411 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на сдружението срещу РА № 030900115/9.06.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна и в полза на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП е присъдена сумата в размер на 671,02 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът счита, че съдът не е изпълнил задължението си по чл. 160, ал. 2 ДОПК служебно да провери обстоятелството дали РА е издаден от компетентен орган, в съответната форма, спазени ли са разпоредбите по издаването му и дали е съобразен с преследваната от закона цел. Като спорен се сочи статута на ревизираното лице, тъй като с писмена молба ответната страна не е оспорила наличието на извършени СМР, а тяхното извършване от "Аргус строй" ЕООД. Същевременно в решението на Д "ОУИ" е прието, че основен изпълнител е "Аргус строй" ЕООД, което представлява взаимоизключваща се констатация. Касаторът сочи в жалбата си, че по време на ревизионното производство са представени фактури за закупени материали, необсъдени от съда. С жалбата са депозирани още мониторингов доклад, финансов доклад, и други доказателства по опис. Съдът не е дал указания на дружеството, че не сочи доказателства за фактите, приети в решението за недоказани. Не са ползвани експертни познания. Касаторът е пледирал чрез адв. Д. Балкански за отмяна на решението поради противоречието му с чл. 173, чл. 6 , чл. 9 от ЗДДС и за присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата на релевираните отменителни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е предявена от надлежна страна, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна, тъй като решението е постановено в нарушение на закона - чл. 9 и чл. 173 ЗДДС. За да постанови процесното решение първоинстанционният съд е установил следното: Сдружение "Форум гражданско общество" е упражнило правото си на данъчен кредит по фактури с № 45/17.11.08 г., № 46/18.11.08 г., № 47/18.11.08 г., № 48/27.11.08 г., № 49/28.11.08 г. с доставчик "Аргус строй" ЕООД - гр. Варна. Предмет на фактурите е СМР, с начислен ДДС общо в размер на 10 946,57 лева. На "Аргус строй" ЕООД е извършена насрещна проверка. Между сдружението и "Аргус строй" ЕООД е сключен договор № BG2005/017 - 353.01.02-26 във връзка с изпълнение на проект със същия номер и наименование "Създаване и функциониране на защитено жилище за възрастни хора с физически увреждания", с координиращ орган МТСП и финансиран със средства по програма ФАР. За осъществените СМР са съставени приемо-предавателни протоколи. Част от плащанията са по банков път, а останалата част - в брой. Представена е и ведомост за м. 11.08 г., установяваща че на работа са били наети трима строителни работници, един общ работник, технически ръководител и инспектор по качеството. В РА е прието, че не са представени количествено - стойностни сметки за отделните видове СМР, регистри за движението на материалите. С възражението си сдружението е представило документи, които приходния орган е преценил като доказващи извършването на СМР, но не и тяхното осъществяване от "Аргус строй" ЕООД. На основание чл. 70, ал. 5 вр. с чл. 6 вр. с чл. 9 вр. с чл. 12 вр. с чл. 25 вр. с чл. 68, ал. 1 ЗДДС правото на данъчен кредит е отказано. При така установената фактическа обстановка съдът е направил изводи за следното: Процесуалните нарушения при връчване актовете на приходните органи не са съществени. Не е спорно обстоятелството, че сдружението е бенефициент по договор за субсидия - Външни проекти на Европейската общност BG 2005/017 - 353.01.02, подписан от Правителството на РБ, представлявано от МТСП, съгласно който е предоставена безвъзмездна помощ за изпълнение на проект "Защитено жилище за възрастни хора с физически увреждания в Община Бяла". Основанието за прилагане на нулева ставка е налице единствено за доставките, извършени от Сдружение "Форум Гражданско общество", установено от уведомление № 53 - 00 - 1965/21.04.08 г. от ТД на НАП - гр. София. Това обаче не прави режима на чл. 173, ал. 1 ЗДДС автоматично приложим относно подизпълнителите. Предходните доставки са подчинени на общо основание на режима на облагане с ДДС. Според съда са събрани доказателства за извършването и отчитането на СМР, но не е безспорно че те са осъществени именно от "Аргус строй" ЕООД. Обжалваното решение е неправилно и трябва да бъде отменено. Настоящият касационен състав не споделя оплакванията на касатора относно връчването на актовете на приходните органи, на Даниел Венев. Правилен е изводът на съда, че тези нарушения не са съществени, защото нямат за последица нарушаване или ограничаване правото на защита на сдружението. Основателни обаче са оплакванията на пълномощника на Сдружение "Форум гражданско общество" за неправилно приложение на чл. 9 и на чл. 173 от ЗДДС. Видно е по делото, че сдружението е участвало в два вида облигаторни правоотношения. Съгласно клаузите на договора за субсидия външни проекти на ЕО BG 2005/017 - 353.01.02 жалбоподателят има качеството на бенефициент, като целта на договора е отпускане на субсидия от договарящата институция, (Правителството на РБ, представлявано от МТСП), за изпълнение на проект озаглавен: Създаване и функциониране на "Защитено жилище" за възрастни хора с физически увреждания в Община Бяла. Бенефициентът е приел субсидията, предприемайки действия да изпълни проекта под своя отговорност. По силата на предвиденото в договор BG2005/017 - 353.01.02 - 2.26 сдружение "Форум гражданско общество" е възложител, а "Аргус строй" ЕООД е изпълнител на СМР (л. 15). Процесните фактури са издадени от "Аргус строй ЕООД на сдружението за СМР, предмет на втория договор. Жалбоподателят е претендирал правото на приспадане на данъчен кредит в размера и по доставките, за които са издадени описаните фактури. Спорен е въпросът в какво качество е действало сдружение "Форум гражданско общество" при осъществяването на СМР, а оттук и дали същото може да упражни правото на данъчен кредит в размер на 10 946,57 лева. Това е така, защото в потвърдителното решение на Д "ОУИ" е посочено като допълнително основание за отказване правото на данъчен кредит обстоятелството, че "Аргус строй" ЕООД е основен изпълнител. Тази констатация обаче е опровергана от събраните по делото доказателства, като във връзка с нея се налага изясняване на понятията основен изпълнител и координиращ орган. Съгласно чл. 107, ал. 5 ППЗДДС "координиращ орган" е българско или чуждестранно юридическо лице или организация, което е получател на доставки на стоки или услуги по договора по ал. 3, т. 3 и изпълнява програма или проект, финансиран със средства в изпълнение на международен договор, спогодба, споразумение, конвенция или други. Обикновено координиращ орган е съответното министерство, респективно дирекция, натоварена със сключване на договорите в изпълнение на международния договор. В потвърждение на горното са клаузите от договор № BG 2005/017 - 353.01.02 г. В разпоредбата на чл. 107, ал. 7 ППЗДДС е предвидено, че основен изпълнител е лице, което е доставчик на стоки и/или услуги по договор по ал. 3, т. 3, по който координиращият орган е възложител. На л. 228 от делото е приложено уведомление № 800536/17.04.08 г., изх. № 53 - 00 - 1965/21.04.08 г. на ТД - София. С него сдружението е уведомено, че са налице основания за ползване на режима по чл. 173, ал. 1 ЗДДС, тъй като същото е основен изпълнител по договор от 28.11.2007 г. със сума по договор 91 172 евро, с координиращ орган по смисъла на чл. 107, ал. 5 МТСП. С цитираното уведомление приходната администрация е признала качеството на основен изпълнител на сдружение " Форум гражданско общество", поради което е недопустимо в последствие да отрича това му качество. На практика администрацията оспорва издаденият от нея документ. Поради това касационната инстанция намира за доказано по делото обстоятелството, че сдружението е основния изпълнител в процесния казус. В чл. 173, ал. 1 ЗДДС е регламентирано, че за доставки, които са освободени от ДДС по силата на международни договори, спогодби, споразумения, конвенции или други подобни, по които РБ е страна, ратифицирани и обнародвани по съответния ред, се прилага нулева ставка на данъка, включително за частта от доставката, която е финансирана със средства от републиканския или общинските бюджети или със заеми, по които гарант е държавата. На основание чл. 107, ал. 8 ППЗДДС нулевата ставка по чл. 173, ал. 1 от закона се допуска само за доставки, извършени от основния изпълнител - бенефициента, подписал договора с МТСП. От казаното по-горе се налага изводът, че нулевата ставка не е относима към доставките, извършени на основния изпълнител от "Аргус строй" ЕООД, по отношение на които сдружението е получател. Относно тези доставки са приложими общите разпоредби на ЗДДС, което означава, че при наличието на действително извършена доставка от "Аргус строй" ЕООД, сдружението има правото да приспадне данъчния кредит. В тази връзка трябва да бъде обсъдено и първото основание за непризнаване правото на приспадане на данъчен кредит, съдържащо се в решение № 415/11.08.09 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Варна, представляващо липсата на доставка по смисъла на чл. 6 и на чл. 9 ЗДДС. Реалното извършване на услугите обаче се установява чрез представените по делото доказателства, описани по-горе. В подкрепа на така направения извод е и становището на представителя на Д "ОУИ", изразено в последващата молба от 13.11.09 г., а именно че не се оспорва наличието на извършени СМР. Първоинстанционият съд също е посочил в решението си, че ремонтните работи по количество и обем, са извършени и отчетени пред възложителя, но не е безспорно доказано тяхното осъществяване от "Аргус строй" ЕООД. Настоящият състав на ВАС, I А отделение намира този извод за необоснован, тъй като са събрани писмени доказателства, установяващи кадровата, техническа и материална обезпеченост на доставката. Ако съдът не е бил убеден във възможността посоченият брой работници да осъществят СМР в договорения срок и при необходимостта от спазване на съответното технологично време, той е могъл да използва експертни знания за изясняване на този въпрос или най-малкото да даде указания на страната да ангажира такива доказателства. Липсата на съгласуване на приемо-предавателния протокол с експерт на ИА по програма ФАР към МТСП също не е пречка в случая за признаване правото на данъчен кредит. След изпълнението на СМР, ИА ФАР е извършило мониторинг, за резултатите от който е изготвен доклад, озаглавен "Форма на доклад за посещение на място". Приложените формуляри от посочената форма са подписани от лица в качеството им на регионален координатор по програма ФАР, ЗИП - АСП, инфраструктурен експерт. Цитираното обстоятелство обосновава извода, че координиращият орган не е имал възражения във връзка с приемане на извършените СМР. Правото на данъчен кредит неоснователно е отказано, на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Налице са отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С оглед на резултата по делото, в полза на сдружението трябва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции общо в размер на 75 лева. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение,