Решение № 118 от 5.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 64, ал. 3, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Регионална дирекция по горите Варна (РДГ Варна), представлявана от директора, против Решение 439/07.04.2022 год. по адм. дело 47/2022 год. на Административен съд - Варна. Твърди се, че оспореното съдебно решение е незаконосъобразно и необосновано отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е оспорен извода на първоинстанционния съд, съгласно който правилно административният орган е формирал извод, че изпълнителят Еврика 3М ЕООД е предоставило на бенефициера туристически пакет по смисъла на Закона за туризма (ЗТ), което от своя страна съставлява туроператорска дейност, съгласно § 1, т. 59 от ДР на ЗТ, която дейност на основание чл. 61, ал. 2 от ЗТ следва да се извършва само от регистрирано по този закон лице, каквато регистрация изпълнителят не е имал, което обстоятелство води до недопустимост на разходите по чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ. Заявено е, че на изпълнителя е възложено предоставянето на услугата Организиране и провеждане на 7 двудневни обучения на служителите на РДГ Варна, изпълнението на която задача не изисква изпълнителят да има право да упражнява туроператорска и/или туристическа агентска дейност, което се доказва с наличието на Удостоверение за регистрация по чл. 61, ал. 4 от ЗТ. Развити са и доводи, че съдебното решение е незаконосъобразно, доколкото в същото не са възприети възраженията на жалбоподателя, че оспорения Отказ за верификация не е мотивиран, като бланкетно е посочена разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ, а именно разходите не са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, доколкото след извършена справка в Регистър на туроператори и туристически агенти е установено, че Еврика 3М ЕООД не разполага с необходимата годност за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 от ЗТ. В подкрепа на това е заявено, че Хотел Лилия ООД е регистрирано като място за настаняване при спазване на изискванията на ЗТ и разполага с необходимото правомощие да извършва хотелиерство и ресторантьорство в категоризирани туристически обекти. Заявени са и твърдения, съгласно които, при постановяване на оспорения отказ, административният орган не е установил всички релевантни към случая факти и обстоятелства, като в случая е налице фактически необосновано твърдение за нарушаване на нормативно изискване за допустимост на разход. По мнение на оспорващия, съдебното решение не е съобразено с относимите материалноправни разпоредби, като в случая е приложима разпоредбата на чл. 79, ал. 4, т. 3 от ЗТ, доколкото туристическите услуги, необходими за организиране и осъществяване на служебното пътуване са съпътстващи на основната цел на договора, а именно специализирано професионално обучение на служителите на РДГ Варна. Заявено е също, че служителите, които са се обучавали не следва да се считат за турист по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗТ, поради факта, че същите не посещават дестинации извън обичайното им местоживеене с туристически цели, описани в посочената разпоредба. В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление (РУО на ОПДУ) при Министерски съвет, чрез представител по пълномощие държавен експерт с юридическо образувание и правоспособност И. Костовски представя писмено становище, в което оспорва касационната жалба и формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отхвърлил жалбата на РДГ - Варна против Отказ от верификация, обективиран в писмо изх. 02.50-28/22.12.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление при Министерски съвет, с което е отказана верификация на сума в размер на 2 337,55 лева, включена в искане за междинно плащане 6 от 07.09.2021 год. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Регионална дирекция по горите Варна е бенефициер по сключен с РУО на ОПДУ Административен договор BG05SFOP001-2.019-0040-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Добро управление по процедура чрез подбор на проектни предложения с наименование Специализирани обучения за териториалната администрация за реализиране на проект ИСУН BG05SFOP001-2.019-0040 с наименование на проекта Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Регионална дирекция по горите Варна с обща стойност на проекта в размер на 49 280,00 лева, в т.ч. преки разходи за изпълнение на проекта 45 630,00 лева и непреки разходи в размер на 3 650,40 лева.

В изпълнение на договора и с цел реализиране на проекта, бенефициерът след проведена процедура по чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП е сключил Договор РД 09-13/11.09.2020 год. с избрания изпълнител ЕВРИКА 3М ЕООД с предмет на договора Организиране и провеждане на 7 двудневни обучения на стойност 37 908,00 лева без ДДС, съответно 45 489,60 лева с ДДС.

С искане за междинно плащане 6 от 07.09.2021 год., бенефициерът е заявил за плащане сумата от 6 998,40 лева за периода от 28.07.2021 год. 02.09.2021 год. По повод искането и след извършена проверка и установени пропуски, на основание чл. 63 от ЗУСЕФСУ, с писмо от 03.11.2021 год., РУО на ОПДУ е изискал от РДГ Варна представяне на допълнителни разяснения и документи. Като констатации е посочено следното:

• в изпълнение на предвидените дейности, на участвалите в обученията служители са осигурени основни (настаняване, изхранване/кетъринг) и допълнителни туристически услуги, представляващи туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 от ДР на ЗТ. Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗТ, туроператорската и/или туристическата агентска дейност на територията на Република България се извършва от регистрирано по този закон лице. При извършена проверка в Регистъра на регистрираните туроператори и туристически агенти (на посочен интернет адрес) е установено, че ЕВРИКА 3М ЕООД не е регистрирана за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност. В съответствие с това, от бенефициера е изискано да представи доказателство, че изпълнителя ЕВРИКА 3М ЕООД е регистриран туроператор/ туристически агент, съгласно изискванията на ЗТ;

• в изпълнение на предвидените дейности, за участвалите в обученията служители е осигурен организиран транспорт. Съгласно чл. 6 от Закона за автомобилните превози, обществен превоз на пътници и товари се извършва от превозвач, който притежава лиценз за извършване на превоз на пътници или товари на територията на Република България, лиценз за извършване на международен превоз на пътници или товари лиценз на Общността, удостоверение за регистрация за извършване на Пътна помощ или удостоверение за регистрация за извършване на таксиметрови превози на пътници, и документи, които се изискват от този закон. При извършена проверка в Регистъра с издадените лицензи за извършване на пътнически превози (на посочен интернет адрес) към дата 01.11.2021 год. е установено, че ЕВРИКА 3М ЕООД не притежава лиценз за обществен превоз. В съответствие с това, от бенефициера е изискано да представи доказателство, че изпълнителя ЕВРИКА 3М ЕООД е притежавал лиценз за обществен превоз съгласно изискванията на Закона за автомобилните превози.

В отговор на така изисканите допълнителни разяснения и документи, с писмо от 10.11.2021 год., бенефициерът е представил допълнителна информация и документи по отношение на цитираните констатации. След анализ на допълнително представените документи и разяснения, РУО на ОПДУ е установил, че услугите за транспорт, настаняване и кетъринг не са изпълнени от изпълнителя ЕВРИКА 3М ЕООД, а от други лица транспортът е извършен от ТЕМПО-99 ЕООД (лицензиран превозвач), а настаняването е извършено от ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД. При проверка в регистъра на туроператорите е установено, че ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД не е регистриран туроператор/агент, но ХОТЕЛ ЛИЛИЯ АД е регистриран агент, като ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД е правоприемник на ХОТЕЛ ЛИЛИЯ АД. Въз основа на така установеното, административният орган е формирал извод, че ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД не е регистриран туроператор или агент.

С оглед така установеното, с писмо от 29.11.2021 год., РУО на ОПДУ е уведомил бенефициера, че след извършена проверка на искане за междинно плащане 6 от 07.09.2021 год., разходи в общ размер на 3 417,55 лева не следва да се верифицират, доколкото същите не са допустими по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ, а именно, разходите не са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, тъй като след извършена проверка в Регистър на туроператори и туристически агенти е установено, че ЕВРИКА 3М ЕООД и/или ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД не разполагат с необходимата годност за упражняване на професионална дейност, регламентирана в чл. 61, ал. 2 от ЗТ за услуги, попадащи в т. 69 и т. 70, във вр. с т. 60, т. 62 и т. 67 от ДР на ЗТ. С оглед на това, на бенефициерът е указана възможността да представи доказателство, от което да е видно, че ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД е регистриран туроператор/туристически агент или е възложил изпълнението на тази дейност на друго лице, отговарящо на изискванията на ЗТ. Направено е и уточнението, че съгласно чл. 15, т. 5 от Договор РД 09-13/11.09.2020 год., ЕВРИКА 3М ЕООД се задължава да не възлага работата или части от нея на подизпълнители, извън посочените в офертата на изпълнителя, освен в случаите и при условията, предвидени в ЗОП и да контролира техните задължения. В изпълнение на предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал на 30.11.2021 год. допълнително становище, относно констатациите на административния орган.

След анализ на допълнително представените от РДГ Варна документи и становища, както и на основание чл. 62, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, във вр. с чл. 57, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗУСЕФСУ, РУО на ОПДУ е изготвил писмо за верификация изх. 02.50-28/22.12.2021 год., с което от общо отчетените 6 998,40 лева по Искане за междинно плащане 6 от 07.09.2021 год. е верифицирал разходи в размер на 4 660,85 лева, като не се верифицира сумата в размер на 2 337,55 лева. В мотивите на акта е посочено, че въпросната неверифицирана сума съставлява недопустими разходи за настаняване, изхранване и кафе-паузи по смисъла на чл. 61, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, съответно по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ, тъй като нито ЕВРИКА 3М ЕООД, нито ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД са регистрирани за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност в нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма. Отчетено е обстоятелството, че разходите за зали и оборудване не са част от туристически пакет, поради което същите, съгласно представената разбивка се приема, че са допустими разходи. Административният орган е приел за неоснователни възраженията на бенефициера, че представляващите туристически пакет услуги се организиран не по занятие (от ЕВРИКА 3М ЕООД) за ограничена група пътуващи (служители на РДГ Варна) и нямат за цел печалба. По отношение на това възражение е посочено, че видно от представената разбивка на разходите, в калкулираната сума е включена и печалба.

При така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснати съществени процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на акта, съдът е приел, че отказът за верификация е съобразен с относимите материалноправни норми. Според съда, основният предмет на спора се свежда до това дали предоставената от ЕВРИКА 3М ЕООД услуга е туристическа по смисъла на ЗТ и дали за извършването й е необходимо дружеството да е регистрирано като туроператор и/или туристически агент по смисъла на ЗТ. С оглед така очертания предмет на спора, съдът е направил анализ на легалните дефиниции на понятията основни туристически услуги и допълнителни туристически услуги, дадени в § 1, т. 69 и т. 70 от ДР на ЗТ, въз основа на който анализ е приел, че ЕВРИКА 3М ЕООД е предоставяло както основни, така и допълнителни туристически услуги. Позовавайки се на текста на § 1, т. 67 от ДР на ЗТ, който дефинира понятието туристически пакет, първоинстанционният съд е възприел извода на административния орган, че изпълнителят ЕВРИКА 3М ЕООД е предоставил на възложителя РДГ Варна именно услуга, съставляваща туристически пакет, който по смисъла на § 1, т. 59 от ДР на ЗТ представлява туроператорска дейност. Въз основа на изискването на чл. 61, ал. 2 от ЗТ, туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България да се извършва само от регистрирано по закона лице и обстоятелството, че дружеството ЕВРИКА 3М ЕООД не разполага с такава регистрация, съдът е формирал извод, че извършената от това дружество туристическа дейност е в нарушение на изискванията на Закона за туризма. Доколкото в случая е налице нарушаване на българското законодателство, съдът е приел, че процесните разходи са недопустими по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ. В съответствие с така формираните правни изводи, съдът е приел, че жалбата на РДГ Варна против отказ за верифициране на сумата в размер на 2 337,55 лева е неоснователна и като такава я е отхвърлил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган в съответствие със законовите изисквания за форма и съдържание и при липса на съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви.

Както правилно е приел административният съд, основният предмет на спора се свежда до това дали предоставената от ЕВРИКА 3М ЕООД услуга е туристическа по смисъла на ЗТ и дали за извършването й е необходимо дружеството да е регистрирано като туроператор и/или туристически агент по смисъла на ЗТ. От доказателствата по делото се установява, че предмет на Договор РД-09-13/11.09.2020 год. с изпълнителя ЕВРИКА 3М ЕООД е Организиране и провеждане на 7 двудневни обучения по Проект Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Регионална дирекция по горите Варна. В изпълнение на дейностите по договора, изпълнителят е предоставил на участниците в обученията транспорт, настаняване, изхранване, който дейности съставляват основни туристически услуги по смисъла на § 1, т. 69 от ДР на ЗТ. В т. 70 от ДР на ЗТ е дефинирано и понятието допълнителни туристически услуги, което включва и услуги свързани с конгресни и делови прояви (организиране на срещи, конференции, семинари, обучения, презентации и други корпоративни събития). Доколкото предмета на договора е именно организиране и провеждане на двудневни обучения, то обоснован се явява извода, че в случая е налице и предоставянето на допълнителни туристически услуги. Обстоятелството, че изпълнителят е предоставил комбинация от два различни вида туристически услуги основни (настаняване, изхранване) и допълнителни (организиране на обучения), то безспорно в случая е налице туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 от ДР на ЗТ. От друга страна, организирането на туристически пакет съставлява туроператорска дейност по смисъла на § 1, т. 59 от ДР на ЗТ. Разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗТ въвежда изискване туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България да се извършва от регистрирано по този закон лице. В хода на извършената проверка по повод искането за междинно плащане, административният орган е установил, че изпълнителя ЕВРИКА 3М ЕООД не разполага с изискуемата се по закон регистрация, което обстоятелство не се оспорва от бенефициера.

При тези фактически установявания, обоснован се явява извода на административния орган, изцяло споделен и от първоинстанционния съд, че процесните разходи в размер на 2 337,55 лева по РОД фактура 0000000790 от 19.07.2021 (съгласно предоставената от изпълнителя разбивка за настаняване, изхранване и кафе-паузи) не са допустими по арг. на чл. 57, ал. 1, т. 4 (настояща т. 5) от ЗУСЕФСУ, доколкото същите са извършени незаконосъобразно, в нарушение на изискванията на чл. 61, ал. 2 от ЗТ.

Настоящият съдебен състав не споделя доводите на касатора, че оспореният отказ за верификация е немотивиран, доколкото в същия бланкетно са цитирани определени текстове от ЗТ. Видно от оспорения административен акт, в мотивите на същия подробно са описани конкретните фактически установявания на административния орган, формирани в резултат на извършената проверка, в т.ч. са отчетени и обсъдени и допълнителните становища и писмени доказателства, ангажирани от бенефициера. В резултат на извършен анализ на тези фактически установявания, РУО на ОПДУ е формирал своите правни изводи, които се явяват съответни на относимите разпоредби на Закона за туризма.

Неотносимо към предмета на настоящия спор се явява възражението на РДГ Варна, съгласно което ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД е регистрирано като място за настаняване при спазване на изискванията на ЗТ и разполага с необходимото правомощие да извършва хотелиерство и ресторантьорство в категоризирани туристически обекти. Както в хода на административното производство, така и в хода на съдебното дирене не са представени доказателства, от които да е видно, че ЕВРИКА 3М ЕООД и/или ХОТЕЛ ЛИЛИЯ ООД са регистрирани за извършване на туроператорска дейност, каквото е изискването на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма. Наличието на регистрация място за настаняване не е равнозначно на изискването за регистрация на туроператор. Регистрацията на туроператор се извършва по реда на чл. 61, ал. 4 от ЗТ от министъра на туризма или от оправомощено от него длъжностно лице чрез вписване в Регистъра на туроператорите и туристическите агенти - част от Националния туристически регистър. Регистрацията на дейностите по хотелиерство и ресторантьорство се извършва от кметовете на общини или от оправомощени от тях длъжностни лица при наличие на обстоятелствата по чл. 113 от ЗТ.

Без опора в нормативната база е и твърдението на касатора, относно наличието на хипотезата на чл. 79, ал. 4, т. 3 от Закона за туризма, която специална разпоредба дерогира общата норма, изискваща изпълнителя да е регистриран туроператор или туристически агент. Видно от текста на чл. 79, ал. 4, т. 3 от ЗТ, разпоредбите на този раздел (Раздел ІІ) и на раздел III не се прилагат по отношение на договори за туристически пакети и свързани туристически услуги, закупени въз основа на общо споразумение за организиране на служебно пътуване, сключено между търговец и различно от него физическо или юридическо лице, което действа за цели, свързани с неговата търговска, стопанска дейност, занаят или професия. Анализът на тази разпоредба обосновава извод, че същата е относима единствено по отношение законовите регламентации, въведени в Раздел ІІ - Договори за туристически пакети и свързани туристически услуги и Раздел ІІІ - Отговорност на туроператорите и търговците, които улесняват предоставянето на свързани туристически услуги при неплатежоспособност и несъстоятелност. Изискването за налична регистрация за извършването на туроператорска дейност е регламентирано в чл. 61, ал. 2, който е част от Раздел І - Условия и ред за извършване на туроператорска и туристическа агентска дейност. В този смисъл, хипотезата на чл. 79, ал. 4, т. 3 е неприложима по отношение на изискването, въведено в чл. 61, ал. 2 от ЗТ.

Неоснователно е и възражението, съгласно което, служителите, които са се обучавали не следва да се считат за турист по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗТ, поради факта, че същите не посещават дестинации извън обичайното им местоживеене с туристически цели, описани в посочената разпоредба. Съгласно легалната дефиниция на понятието турист, дадена в § 1, т. 1 от ДР на ЗТ, това е лице, което посещава дестинация извън обичайното му местоживеене за период, по-кратък от една година, с цел отдих, спорт, лечебни процедури, бизнес, поклонничество, участие в културно, конгресно, конферентно събитие или друга туристическа цел. Доколкото от доказателствата по делото се установява, че организираното обучение е провеждано в хотел Лилия в к.к. Златни пясъци, то посочената дестинация се явява такава извън обичайното местоживеене на обучаваните служители на РДГ Варна. От друга страна, целта е обучение, семинар, което следва да се отнесе към конгресно, конферентно събитие.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция приема, че оспореният административен акт е правилен и обоснован, а подадената против него жалба е неоснователна. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,