Решение № 10802 от 8.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3117/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, подадена чрез упълномощен юрисконсулт И. Велева, против решение 13 от 13.01.2023 г., постановено от Административен съд- Русе, I-ви състав по адм. д. 430/2022 г. С жалбата и в писмено становище от 27.09.2023г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател обжалваният съдебен акт е неправилен, поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Касаторът твърди, че в процесния административен акт са посочени два вида нарушения на ЗОП, представляващи установени нередности по реда на ЗУСЕФСУ. Изразява несъгласие с изводите на първоинстанционния съд относно незаконосъобразната методика за оценка, утвърдена от възложителя на обществената поръчка, като счита за неправилни мотивите на съда относно визираната нередност. Заявява, че поддържа изцяло посоченото в оспореното решение за налагане на финансова корекция /РФК/ и според изложеното там общото и бланкетно формулирани критерии за оценка се отразява на реда на класиране на участниците във възлагателната процедура, поради което съществува потенциална опасност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС. Изразява становище, че в процесната методика се създава възможност за субективно оценяване от страна на назначената от възложителя комисия, тъй като посочените в нея надграждащи елементи са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране може да се присъдят различен брой точки. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и прави искане за възлагане на сторените разноски в двете съдебни инстанции. Ответникът - община Бяла, представлявана от кмета на общината, оспорва касационната жалба с писмен отговор, представен чрез адв. Е. Костадинова, която пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като законосъобразно постановено и заявява искане за присъждане на разноските в производството. С писмена защита от 26.09.2023г. развива подробни аргументи за потвърждаване съдебното решение и за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че решението на Административен съд - Русе е валидно, допустимо и правилно, а касационната жалба счита за неоснователна. Подробни съображения излага в писмено становище, което представя в съдебно заседание. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 13 от 13.01.2023 г. е отменено решение 01-0800/653#3 от 12.08.2022 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Реконструкция и рехабилитация на част от IV-класен път VTR-1233 ( IV-40964) "Павел-Босилковци-Гара Бяла" от общинската мрежа, от км 2+000 до км 12 + 000 с обща дължима 10000 м. " и избран изпълнител "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД, с [ЕИК], по договор 18/07/2/0.0.0276 от 01.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ- РА и община Бяла, в размер на 1 291 449, 09 лева без ДДС и ДФЗ е осъден да заплати на община Бяла сумата от 3700 лева деловодни разноски. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Русе е приел, че процесният административен акт е издаден от компетентния за това орган в рамките на законовите му правомощия, като е постановен в предвидената в закона писмена форма, но в производството по неговото издаване са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в това, че преди издаване на оспореното РФК ответният адм. орган не е провел производство по "преразглеждане" на предходно решение 03-РД/4833 от 20.11.2018 г., с което изпълнителният директор на ДФЗ, на основание чл. 50, ал. 7 от приложимата Наредба 12 от 25.07.2016 г., след осъществения последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител обществената поръчка е съгласувал възлагателната процедура. Първостепенният съд се е позовал на формираната съдебна практика по сходни казуси на касационни състави на VІІ отделение на Върховния административен съд - решения по адм. д. 5049/2021 г., адм. д. 5049/2021 г. и др., в които е прието, че при обективиран извод за липса на нарушение на приложимото право в предходен акт на ДФЗ не е налице нередност и органът не определя финансова корекция. Освен това първоинстанционният съд е счел, че в случая не са изпълнени изискванията за мотивиране на административния акт, защото в атакуваното РФК изцяло са възпроизведени констатациите от годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР за финансовата 2020 г., без да са изложени самостоятелни констатации и изводи, а единствено ръководителите на управляващите органи, в случая изпълнителният директор на ДФЗ, могат да определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Също така в обжалваното съдебно решение е установено, че в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, и чл. 50, ал. 12 от Наредба 12 от 25.07.2016 г., издателят на оспорения адм. акт не е обсъдил подробните възражения на жалбоподателя, представени с вх. 01-800/653 от 07.04.2022 г. , а само дословно е преповторил съдържанието на постъпилото възражение. Първостепенният съд е преценил, че в конкретната хипотеза е допуснато нарушение и на материалния закон, защото съобразно т. 14, изречение второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, тоест нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В случая е безспорно обстоятелството, че предметът на обществената поръчка обхваща и изграждането на малки съоръжения, вкл. изграждането на 11 бр. нови тръбни водостока Ф100 и на правоъгълен водосток 2х2 м., респ. ремонта на съществуващите 10 правоъгълни водостока с ширина 0, 80 м. чрез почистване на съоръженията, изграждане на нови крила (казанчета) при втока и частични ремонтни дейности по крилата на оттока. В техническата спецификация изрично е записано, че предметът на обществената поръчка включва и гаранционното поддържане на строежа, включващо отстраняване на проявени дефекти през гаранционните срокове, определени с договора за възлагане на обществената поръчка. В раздел II, т. 1. 5 от нея се казва, че при изпълнение на строителството следва да се спазват изискванията на изброените нормативни актове, които поставят изисквания към СМР, между които е и Наредба 2 от 31.07.2003 г. По силата на т. 3, § 1 от ДР на ЗП водостоците са пътни съоръжения и като такива те представляват, според чл. 5, ал. 1, т. 2 от същия закон, основен елемент от пътищата (пътната инфраструктура), с оглед на което за тях са приложими и минималните гаранционни срокове по чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, в приложимата редакция на текста, според която за съоръжения за автомагистрали, пътища и улици (мостове, тунели и др.) при ново строителство този срок е 10 години, а при основен ремонт и рехабилитация - 4 години. Видно от т. 2 "Гаранционни срокове за изпълнените строително-монтажни работи" на предложението за изпълнение на поръчката, представляващо Приложение 3, представено от отстранения участник "Строймонтаж" ЕАД, гр. Разград, същият е предложил гаранционни срокове само по т. 7 - телекомуникационен колектор и т. 8 от Наредба 2 от 31.07.2003 г., без да предложи гаранционни срокове и за пътните съоръжения (водостоците), чиято минимална продължителност, както беше посочено, е 10 години за планираните за изграждане нови такива, респ. 4 години за основния ремонт на съществуващите съоръжения. Непредлагането на гаранционни срокове за изпълнените строително-монтажни работи, включени в предмета на обществената поръчка е самостоятелно основание, независимо от другите констатирани несъответствия в офертата на "Строймонтаж" ЕАД, този участник да бъде отстранен от участие във възлагателната процедурата. Първостепенният съд е приложил нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, в приложимата редакция на текста, с която е регламентирано, че освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 ЗОП, възложителят отстранява и участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Оттук е изведено заключение, че в случая е доказано изключението по т. 14, изр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и установеното в процесния адм. акт отстраняване на посочения участник няма финансово влияние, поради което нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, като основание за определяне на финансова корекция в размер на 25 %, не е налице, а от друга страна - липсва основание за налагане на финансова корекция и в определения в РФК размер на 5 % за нарушение на чл. 70, ал. 7 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, понеже ползваната от възложителя методика за оценка на офертите е изцяло съобразена с дадените от адм. орган препоръки при осъществяване на предварителната проверка, а издаденият при последващия контрол облагоприятстващ административен акт не е бил отменен по реда на възобновяването на производството по реда на чл. 99 и сл. АПК. Според настоящия съдебен състав обжалваното в касационното производство решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните, първостепенният съд е произнесъл законосъобразен съдебен акт, която следва да остане в сила. Това е така, защото решаващият състав на Административен съд - Русе точно е констатирал, че процесното РФК не е мотивирано, съобразно приложимите нормативни изисквания, защото издателят на атакуваният адм. акт единствено е преповторил възраженията на възложителя на обществената поръчка, без да ги обсъди, да формира по тях самостоятелни правни изводи и да посочи защо точно не ги приема за основателни. Във връзка с установеното от първостепенния съд нарушение на материалния закон следва да се има предвид, че при издаване на процесното РФК са установени две нарушения на ЗОП, представляващи според касатора, нередности по смисъла на ЗУСЕФСУ, а именно: одобрена незаконосъобразна методика за оценяване на офертите, за която нередност е определена корекция в размер на 5% , както и неоснователно отстранен участник от възлагателната процедура - "Строймонтаж" ЕАД, гр. Разград, относно която нередност е определена финансова корекция, възлизаща на 25% от помощта. По отношение на първото констатирано нарушение, настоящият съдебен състав счита, че същото не е било допуснато в конкретния случай от страна на възложителя на обществената поръчка. С атакуваното РФК е установено нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е прието, че методиката за оценка на офертите дава прекомерната свобода на комисията по провеждането на възлагателната процедура при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, както и че методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. В случая спорният въпрос касае т.нар. надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение - дали в одобрената от възложителя методика за оценка се съдържат указания и предварително определени показатели и подпоказатели, по които ще бъдат преценявани съответните обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Разпоредбата на на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени показатели и по отношение на последните следва да бъде определен начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност, която помощният орган на възложителя може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата и за съпоставяне с другите оферти. В обявената документация на процесната поръчка, като критерий за възлагане е посочен оптимално съотношение качество/цена, което съотношение е съвкупност от два показателя: Техническо предложение и Ценово предложение. В конкретната хипотеза възложителят е определил в кои случаи каква оценка ще бъде поставена по техническия показател и подробно е посочил какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със съответния брой точки. Така формулираната методика за оценяване дава възможност на участниците да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Заложените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат, защото оценката се формира на база предложена организация като цяло и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, но без да е предвидено оценяване на съдържанието на тази организация или надграждащи предложения, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти. Така разписаните правила осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по техническия показател. Не е установено методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства в случая са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 ЗОП, правилно е преценено от административния съд като липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. По отношение на втората констатирана от касационния жалбоподателя нередност, изразяваща се в неправилно отстраняване от участие във възлагателната процедура на участника "Строймонтаж" ЕАД, гр. Разград, касационният съдебен състав изцяло споделя становището на първостепенния съд по този въпрос. От съществено значение в случая е, че в касационната жалба не се съдържа нито едно възражение, оплакване или твърдение във връзка с отстраняването на визирания участник и не се сочи каквото и да е нарушение при формиране правните изводи на първоинстанционния съд във връзка с визираната нередност, относно която издателят на процесното РФК е определил финансова корекция, възлизаща на 25% от помощта. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че административният съд законосъобразно е тълкувал и приложил относимите специални материалноправни норми на чл. 5, ал. 1, т. 2 ЗП и т. 3, § 1 от ДР на ЗП, както и чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България, от които е извел верен и обоснован извод за наличие на правно основание по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняване на участника "Строймонтаж" ЕАД, гр. Разград, чиято оферта не съответства на императивните нормативни изисквания и на условията на обявената документация на обществената поръчка. По изложените съображения, касационният съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът е заявил в представения писмен отговор искане за присъждане на разноски, но доказателства за такива не са представени, поради което това искане също се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,