Решение № 12506 от 21.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8254/2014 г.

Решение № 12506 от 21.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8254/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Млин-97" АД, гр. Разград срещу решение № 6025 от 8.05.2014 г. по адм. д. № 15394 по описа за 2013 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № Ж-212 от 30.09.2013 г. на Държавната комисия по енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с което е прекратена преписката по жалбата на дружеството вх. № Е-15-20-12/25.03.2013 г. срещу "Булгаргаз" ЕАД (Булгаргаз). В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на закона и необоснованост - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът поддържа, че първоинстанционният съд неправилно е възприел фактическата обстановка по делото, което довело до неправилно приложение на материалния закон. Посочва, че преносният оператор "Булгартрансгаз" ЕАД само измерва количеството природен газ, но не участва в разпределянето му между доставчиците (в случая Булгаргаз и "Овергаз Инк." АД), което разпределение било предмет на жалбата му, по която е постановено оспореното решение № Ж-212 от 30.09.2013 г. Поддържа липса на мотиви на първоинстанционното решение по съществото на оспорването - начина на разпределение на измерените количества природен газ между Булгаргаз и "Овергаз Инк." АД, както и необсъждане релевантните за спора доказателства - подписани от Булгаргаз разпределителни протоколи, доколкото оспорването не касаело измереното от Булгартрансгаз количество природен газ, а неговото последващо разпределение. Счита, че действията на Булгаргаз не могат да бъдат оправдани чрез тълкуване на договора за доставка на природен газ, тъй като последният не уреждал хипотеза в един пункт за предаване-приемане да има повече от един доставчик на природен газ. Извършеното през м. януари и м. февруари 2013 г. разпределение на голямо количество природен газ за доплащане от клиентите на Булгаргаз, вместо и между клиентите на доставчика Овергаз Инк. (без участието на "Топлофикация Разград" ЕАД и "Овергаз север" ЕАД) било нарушение на императивната разпоредба на чл. 84 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката. Допълнителни съображения излага в писмени бележки от 18.09.2014 г. чрез адв. Стефан Цаков. Касаторът претендира съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение на ВАС, четвърто отделение и да реши спора по същество или върне делото за ново разглеждане. Ответната страна по касационната жалба ДКЕВР оспорва жалбата. Заинтересованата страна "Булгаргаз" ЕАД оспорва жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол пред първоинстанционния съд е било решение № Ж-212 от 30.09.2013 г. на ДКЕВР, с което на основание чл. 22, ал. 1, т. 2 от Закона за енергетиката (ЗЕ), вр. чл. 142, ал. 1, т. 2 и чл. 147, ал. 1 от Наредба № 3 от 21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката е прекратена като неоснователна преписката по жалба на "Млин-97" АД срещу Булгаргаз вх. № Е-15-20-12 от 25.03.2013 г. поради липса на документирани нарушения при изпълнение на лицензионната дейност от страна на Булгаргаз. За да отхвърли оспорването, тричленният състав на ВАС, четвърто отделение е приел, че в качеството си на доставчик Булгаргаз не носи отговорност за разпределените количества природен газ, тъй като пренесените и доставени количества се отчитали от преносния оператор Булгартрансгаз чрез средство за търговско измерване. Изложени са съображения от договора за доставка на природен газ, съгласно който клиентът се е съгласил измерването на количествата доставен природен газ да се извършва на "Пункт за предаване-приемане", в случая ГРС Разград-2, а Булгаргаз не носел отговорност за разпределението на количествата природен газ след точката на доставката. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради неправилно приложение на закона. Касаторът е сезирал административния орган с жалба от 20.03.2013 г. на основание чл. 22 ЗЕ, с която е поискал установяване на нарушение на условията по лицензията, издадена на "Булгаргаз" ЕАД и даване на задължителни указания. Посочено е в жалбата, че дружеството е клиент на Булгаргаз, има сравнително постоянно потребление на природен газ, което не се влияе от сезоните, наясно е с количествата газ, необходими за производствената му дейност, заявява ги пред Булгаргаз и заплаща такова количество, каквото е заявено. През м. януари и м. февруари 2013 г. доставчикът Булгаргаз предложил за подпис протокол за разпределение, който надвишавал с повече от 50 % показанията на контролния уред на дружеството, каквато разлика между заявеното и разпределено количество газ била нереална и необоснована. В жалбата са посочени конкретни незаконосъобразни действия на Булгаргаз, произтичащи от опитите му през м. януари и м. февруари 2013 г. едностранно да определи разпределението на газ в полза на "Млин-97" АД, тъй като договорът не уреждал механизъм за разпределение на количеството газ в случаите, когато в пункта за приемане-предаване газта се предава на различни доставчици на газ, а не само на крайни клиенти на газ. За да приеме жалбата вх. № Е-15-20-12 от 25.03.2013 г. за неоснователна, административният орган, а впоследствие и съдът, са се позовали на договора за доставка на природен газ № 209-2013 от 15.12.2012 г., сключен между обществения доставчик "Булгаргаз" ЕАД и "Млин-97" АД като клиент. Раздел VIII от договора уреждал предаването и приемането на природния газ и доставчикът не носел отговорност за разпределените количества, които се отчитали от преносния оператор "Булгартрансгаз" ЕАД чрез средство за търговско измерване. Към жалбата бил приложен месечен акт за м. януари 2013 г. (стр. 155 от преписката) - образец № 8 към договора, който не е подписан от клиента и разменена между страните кореспонденция за несъгласие на клиента с фактурираните от доставчика количества природен газ, респ. претенция от доставчика за заплащането му, а при неизпълнение - за преустановяване на доставките на газ, считано от 20.03.2013 г. (стр. 169 от преписката). По повод на постъпилата жалба регулаторът изискал обяснения от доставчика "Булгаргаз" ЕАД (стр. 117 - 119 от преписката), от "Булгартрансгаз" ЕАД - комбиниран оператор, собственик на газопреносната мрежа до пункта за приемане-предаване в изходна точка ГРС Разград-2 (стр. 116 от преписката), от доставчика "Овергаз Инк. " АД (стр. 99 от преписката), от клиента "Топлофикация - Разград" ЕАД и от "Турбогаз" ООД - собственик на газопровода след пункта за приемане-предаване в изходна точка ГРС Разград-2. Операторът "Булгартрансгаз" ЕАД (собственик на газопреносната мрежа до изходна точка ГРС Разград-2) изложил подробно становище, че няма отношение към разпределението на количествата природен газ след изходна точка ГРС Разград-2 (стр. 102-103 от преписката). В становището подробно е описан механизма на приемо-предаването: на всяка от изходните точки на газопреносната мрежа "Булгартрансгаз" ЕАД има монтирани средства за търговско измерване на природния газ, които отчитат количествата до изходните точки. Преносът до изходните точки се извършвал в съответствие със заявените количества от клиентите, на които е предоставен достъп до мрежата. Това могат да бъдат, както обществен доставчик на природен газ (Булгаргаз), така и търговци, небитови клиенти и крайни снабдители, когато последните имат сключени договори за доставка на природен газ. Според легалното определение на § 1, т. 27б от ДР на ЗЕ "клиент" е клиент на едро или краен клиент на енергия или природен газ, включително предприятие за природен газ, което купува природен газ. Доставчикът Булгаргаз е "клиент на едро" по смисъла на § 1, т. 27в от ДР на ЗЕ, докато "Млин-97" АД е "краен клиент" съгласно § 1, т. 27г от ДР на ЗЕ. Съобразно определението на "клиент" по т. 1.9. от дефинициите към договора от 15.12.2012 г. "клиент" е лице, което купува природен газ, страна по договора за доставка на природен газ, сключен с доставчика, т. е. "краен клиент" по смисъла на § 1, т. 27г от ДР на ЗЕ. Ето защо, разпоредбите на раздел VIII от договора за доставка на природен газ № 209-2013 от 15.12.2012 г. не могат да не могат да служат като основание за неангажиране на отговорността на Булгаргаз за разпределението на природния газ след точката на приемо-предаване. Като са приели, че доставчикът Булгаргаз няма отношение към разпределените количества природен газ след изходна точка пункт за измерване ГРС Разград-2, където свършва газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД и започва газопреносната мрежа на "Турбогаз" ООД, административният орган, а и съдът в обжалваното решение, са допуснали неправилно приложение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Установява се от писменото обяснение на "Булгартрансгаз" ЕАД до ДКЕВР вх. № Е-15-20-12 от 23.04.2013 г., че операторът извършва пренос до ГРС Разград-2 единствено до клиентите "Овергаз Инк." и Булгаргаз /стр. 103 от преписката/. Количеството, измерено на изходна точка ГРС Разград-2 представлява общо пренесено количество до тази точка за "Овергаз Инк." и за Булгаргаз. Установява се от писменото обяснение на "Турбогаз" ООД до ДКЕВР вх. № Е-15-20-12 от 25.07.2013 г. и приложено към него писмено становище изх. № Т-10 от 14.03.2013 г. /стр. 56-60 от преписката/, че стопанисва газопреносната мрежа след ГРС Разград-2 и има договори за предоставяне на достъп до тръбата с "Млин-97" АД гр. Разград, "Дружба" АД гр. Разград, които имат договор за доставка с Булгаргаз, и "Овъргаз Север АД, "Рока Со" ООД гр. Разград и "Топлофикация-Разград" ЕАД, които имат договор за доставка с друг доставчик "Овергаз Инк.". Видно от писмено становище изх. № Т-10 от 14.03.2013 г. разликите между реалното потребление на крайните клиенти, измерванията на уредите на изходна точка ГРС Разград-2 и сбора от всички други клиенти на газопровода пред м. януари 2013 г. останали за сметка на "Млин-97" АД гр. Разград и "Дружба" АД гр. Разград, докато през м. декември 2012 г. всички крайни клиенти плащали процентно разпределение приблизително около 5.1106 % месечно. През м. януари 2013 г. реалното потребление на "Млин-97" АД гр. Разград било увеличено с 52.14 %, а за м. февруари 2013 г. - с 23.19 %. Посоченият проблем при отчитане на доставени обеми природен газ в общите точки на измерване е поставен и подробно разяснен в писменото обяснение на "Овергаз Инк." до ДКЕВР вх. № Е-15-20-12 от 20.06.2013 г. /стр. 76 - 78 от преписката/. Точката за измерване на природен газ била предоставена на двама независими продавачи "Овергаз Инк." и Булгаргаз, което правело невъзможно индивидуализиране на потреблението на всеки един от множеството консуматори /в случая "Млин-97" АД гр. Разград, "Дружба" АД гр. Разград, които имат договор за доставка с Булгаргаз, и "Овъргаз Север" АД и "Топлофикация-Разград" ЕАД, които имат договор за доставка с "Овергаз Инк."/. При тази ситуация фактическото отчитане се извършвало чрез "контролните" разходомери, собственост на всеки от консуматорите, като разликите между техния сбор и показанията на уреда в ГИС/ГРС се разпределяли между консуматорите пропорционално ежемесечно. Именно тези разлики между отчетената консумация по разходомер при "Млин-97" АД и общите показания на разходомера на "Булгартрансгаз" ЕАД при изходна точка ГРС Разград-2 са предмет на жалбата на касатора от 20.03.2013 г. Поемането на тези разходи единствено от крайните консуматори, клиенти на Булгаргаз, а не и от клиентите на "Овергаз Инк." се установява при сравнението между месечните приемо-предавателни протоколи между "Овергаз Инк." и "Топлофикация - Перник" ЕАД за м. януари и м. февруари 2013 г. /стр. 80 - 81 от делото/ и месечните разпределителни протоколи за същите периоди между "Овергаз Инк." и Булгаргаз. Последните месечни разпределителни протоколи се съставят единствено между клиентите на "Булгартрансгаз" в ГРС Разград-2, които са само "Овергаз Инк." и Булгаргаз. Основателни са възраженията на касатора, че не разполага със законова или договорна възможност да влияе върху протоколите за разпределение, които подписва доставчикът му Булгаргаз. В отношенията между "Овергаз Инк." и Булгаргаз не важат разпоредбите на Раздел VIII-ми от договора, тъй като не се касае за крайни клиенти по смисъла на § 1, т. 27г от ДР на ЗЕ. Съгласно чл. 84 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката /отменена с Наредба № 3 от 21 март 2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката - ДВ, бр. 33 от 5 април 2013 г., но в сила към м. януари и м. февруари 2013 г./ лицензиантите са задължени да осигуряват надеждно, качествено и непрекъснато снабдяване на потребителите, като осигурят измерване и отчитане на природния газ /чл. 86 от отменената наредба/, защита правата на потребителите и равнопоставеност между групите потребители /чл. 87 от отменената наредба/. Основателна е тезата на касатора, че с подписването на месечните приемо-предавателни протоколи между "Овергаз Инк." и Булгаргаз, в които предоставеното в ГРС Разград-2 количество природен газ напълно съответства на потребеното от крайните клиенти на "Овергаз Инк." "Овъргаз Север" АД и "Топлофикация-Разград" ЕАД, доставчикът Булгаргаз е поставил собствените си клиенти "Млин-97" АД гр. Разград и "Дружба" АД гр. Разград в положение да поемат изцяло разликите, вместо последните да бъдат разпределени пропорционално между всички крайни клиенти по смисъла на § 1, т. 27г от ДР на ЗЕ. Административният орган е регулатор на дейностите в енергетиката съобразно чл. 10, ал. 1 ЗЕ, с широки правомощия по чл. 22, ал. 1 ЗЕ, вкл. да контролира спазването на правилата за снабдяване с природен газ от обществения доставчик и от крайните снабдители, включващи норми за качество на услугите и доставките, за което е компетентен да разглежда жалби по чл. 22, ал. 1 ЗЕ и в случаите, когато ги приеме да основателни - да дава задължителни указания по прилагане на закона /чл. 22, ал. 5 ЗЕ/. В конкретния случай, регулаторният орган неправилно е приел, че доставчикът на природен газ "Булгаргаз" ЕАД не носи отговорност за разпределените количества природен газ от точката за пренос ГРС Разград-2 до крайните си клиенти, какъвто е касаторът "Млин-97" АД. Подписването на приемо-предавателен протокол за доставените до ГРС Разград-2 количества природен газ не освобождава доставчика от изпълнението на задълженията му по чл. 84, чл. 86 и чл. 87 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (отм.) да осигури на крайните си клиенти качествено и непрекъснато снабдяване на потребителите като осигури измерване и отчитане на природния газ при пълна равнопоставеност на различните групи потребители. От съвкупната преценка на писмените доказателства от административната преписка, изходящи от "Булгартрансгаз" ЕАД, "Турбогаз" ООД и "Овергаз Инк." следва категоричен и несъмнен извод, че разликите между "контролните" разходомери, собственост на всеки от крайните клиенти и показанията на уреда в ГРС Разград-2 не са разпределени между всички крайни клиенти на доставчиците "Овергаз Инк." и Булгаргаз пропорционално ежемесечно, а само между крайните клиенти на Булгаргаз. Като не е констатирал допуснатото от административния орган неправилно приложение на закона първоинстанционният съд е постановил неправилно решение - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Същото следва да се отмени на основание чл. 222, ал. 1 АПК. Доколкото спорът е изяснен от фактическа страна и по същите съображения следва да се постанови решение по същество на спора, с което да бъде отменено оспореното решение № Ж-212 от 30.09.2013 г. на ДКЕВР на основание чл. 146, т. 4 АПК. На основание чл. 173, ал. 2 АПК преписката следва да се върне на административния орган за произнасяне по жалбата вх. № Е-15-20-12/25.03.2013 г. на "Млин-97" АД при съобразяване на тълкуването и прилагането на закона, дадени с настоящето решение, а именно изпълнение на контролните й правомощия по чл. 22, ал. 1 ЗЕ, включително чрез даване на задължителни указания по чл. 22, ал. 5 ЗЕ в случай на положителна преценка по жалбата. При този изход на спора на основание чл. 143, ал. 1 АПК на касатора следва да се присъдят своевременно поисканите разноски в производството в размер на 75.00 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции. Не са ангажирани доказателства за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, поради което такова не се присъжда. Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,