Решение № 6897 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 705/2021 г.

Решение № 6897 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 705/2021 г., I о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", подадена чрез адв. М. А., против решение № 826 от 26.10.2020 г. на Административен съд - Пазарджик, постановено по адм. д. № 155/2020 г., с което е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане № 13/312/02550/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/7936 от 4.12.2019 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" София. С решението ДФ "Земеделие" е осъден да заплати в полза на ЕТ "В. -Д. П. -П." разноски в размер на 600 лв. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Искането е за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на АУПДВ, както и за присъждането на юрисконсутско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ответникът - ЕТ "В. -Д. П. -П.", чрез адвокатите Т. К. и И. К., оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на разноски, като прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. При разглеждането й по същество, съдът съобрази следното: Предмет на оспорване пред административния съд е бил Акт за установяване на публично държавно вземане № 13/312/02550/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/7936 от 4.12.2019 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" София. С него на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. /Наредба № 29/11.08.2008 г./, както и на т. 8. 1 от Договор № 13/312/02550 от 22.10.2014 г., във връзка с неизпълнение на чл. 2 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г и т. 4. 12 и т. 4. 18 от Договор № 13/312/02550 от 22.10.2014 г., изразяващо се в неизпълнение на бизнес плана в частта му за приходите, е установено публично държавно вземане на ЕТ "В. -Д. П. -П." в размер на 321 185, 20 лв. с лихва от датата, на която изтича срокът за доброволно плащане. В хода на съдебното производство пред административния съд е допуснато провеждането на ССчЕ, заключението по която е прието без оспорване от страните. За изясняване на факти и обстоятелства по делото в хода на съдебното производство е допуснато събирането на гласни доказателства, чрез разпит на свидетелите – М. Е. и О. А.. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, АУПДВ е издаден от компетентен административен орган съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, в писмена форма. Като неоснователни с отхвърлени възраженията на жалбоподателя за неспазване на изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 8, предл. първо от АПК, поради липса на дата на акта. От наличния върху акта печат с дата на изходящ номер от регистъра на ответника, като дата на издаване на акта е приета - 4.12.2019 г. Съдът е посочил, че след извършени проверки от ДФ "Земеделие" в периода 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г. е констатирано неизпълнение на одобрения проект, изразяващо се в непостигане на нивата на показателите предвидени в бизнес плана за три финансови години – 2016 г., 2017 г., 2018 г. и предвид тези констатации в АУПДВ са изложени доводи, че проектът не е икономически жизнеспособен с оглед разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. Първоинстанционният съд е приел, че процесния АУПДВ е немотивиран и постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съобразявайки систематичното място на чл. 16, ал. 2 от Наредбата в Глава Втора на Наредбата – "Условия за предоставяне на финансовата помощ", Раздел IV – "Изисквания към проектите", съдът е приел, че икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта се доказват с предоставянето на бизнес плана. В тази връзка е прието, че към момента органът е преценил, че проектът е икономически жизнеспособен и е отпуснал помощта. Според съда при установено неизпълнение на бизнес плана, органът е следвало да изложи мотиви на какво конкретно се дължи това, като липсват такива в акта. Прието е, че органът не е следвало да се позовава на липсата на икономическа жизнеспособност на проекта, а е следвало да установи на какво се дължи неизпълнението на същия, който вече веднъж е приет за икономически жизнеспособен преди отпускане на помощта. Съдът е посочил също, че в АУПДВ са посочени основанията по чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата, които касаят само правомощията на РА, като едва в ал. 3 са посочени условията, при които РА може да поиска връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях. Административния съд е обосновал извода, че органът не е посочил ясно в акта правното основание за връщане на помощта и въз основа на какви обстоятелства се е стигнало до това. Съдът е обсъдил подробно хипотезите по чл. 46, ал. 3 от Наредбата и е приел, че от страна на органът не е установен субективния елемент за извличане на облага в нарушение на целта на Наредбата и мярката, като в акта липсват подобни твърдения и по преписката няма доказателства в тази насока. В подкрепа на този извод съдът е изложил, че при извършена проверка на място от ДФ "Земеделие" през 2015 г. е констатирано, че инвестицията е извършена, функционира по предназначение, отговаря на одобрения проект и не е установена функционална несамостоятелност с цел осъществяване предимство в противоречие с целите на мярката. За безспорно установено е прието, че към момента на извършване на проверката в периода 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г. проектът функционира, като къща за гости и констатираното неизпълнение на бизнес плана, може да е единствено индиция, но не и доказателство, че жалбоподателят е създал изкуствено условия за финансиране. Въз основа на ангажираните писмени и гласни доказателства, съдът е приел за неоснователно твърдението на жалбоподателя за настъпило форсмажорно или изключително обстоятелство, довело до неизпълнение на бизнес плана. Първоинстанционният съд е обосновал извода, че към момента на извършване на проверката 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г. срокът на мониторинг по сключеният договор от 22.10.2014 г. не е изтекъл и управляващият орган не е спазил изискването за продължителност на мониторинговия период, като изводите за неспазване на поетия ангажимент са направени формално без да се съобразят целите на подпомагането. Според съда, като не е съобразил тези факти, управляващият орган е достигнал до грешен извод за нежизнеспособност на инвестицията и е наложил санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ. Съдът е обсъдил още, че в акта са посочени нарушения на т. 4. 12 и т. 4. 18 от сключения договор. Административният съд е извършил подробен анализ на предвиденото в цитираните клаузи от договора и е приел, че актосъставителят не е изложил мотиви по какъв начин са нарушени тези точки. Въз основа на събраните доказателства и приетата по делото ССчЕ решаващият съд е обосновал извода, че не цялата сума от 321 185, 20 лв. за подпомагане по мярка 312 е от европейски средства и 20 % от отпуснатата помощ е съфинансиране от националния бюджет. В тази връзка е прието, че тези 20 % няма как да бъдат предмет на финансова корекция, тъй като не са европейски средства и не са вреда за бюджета на ЕС. В заключение съдът е изложил, че по делото е доказано обстоятелството за липсата на достатъчно приходи, но в АУПДВ липсват мотиви на какво се дължи това и ако се дължи на изкуствено създадени условия за получаване на помощта, то липсват доказателства и мотиви, че е извършено в противоречие с целите на мярката. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, но по различни от изложените в него мотиви. Съдът не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден на 4.12.2019 г. след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилен е подходът на административния съд относно пространственото обсъждане в обжалваното решение на липсата на доказателства и на изложени мотиви в процесния АУПДВ за основанията по чл. 46, ал. 3 от Наредба № 29/11.08.2008 г. В акта няма позоваване на нито едно от тези правни основания. Административният орган се е позовал само на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата и е обосновал неизпълнение на поетото с договора задължение от страна на ползвателя, а именно това по т. 4. 18 - да изпълнява одобрения проект за срок от 5 години от сключването му и т. 4. 12 – да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и Таблица за одобрените инвестиционни разходи. Независимо от изложеното, настоящият касационен състав преценява като правилен изводът на първостепенния съд за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ като краен резултат, но по различни от изложените от него съображения. Фактите са правилно установени от административния съд и те са следните: Между ДФ "Земеделие" и ЕТ "В. -Д. П. -П." е сключен Договор за подпомагане № 13/312/02550 от 22.10.2014 г. по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия, " от Програмата за развитие на селските райони периода 2007 – 2013 г. /ПРСР/, подкрепяни от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, предмет на който е "Вилна сграда - къща за гости в УПИ III 139, кв. 82, обл. Пазарджик, общ. Батак, гр. Батак", по който е изплатена субсидия в размер на 321 185. 20 лв. По силата на сключения договор фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 13/312/02550 от 13.05.2013 г. Не е спорно между страните по делото, че ползвателят е извършил изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата на одобрените разходи. Не е спорно също така, че финансовата помощ в размер на 321 185. 20 лв. е изплатена от фонда. Според мотивите на оспорения акт при извършената проверка на място и след допълнителни проверки след плащане е установено неизпълнение на показателите на одобрения бизнес план относно реализацията на приходите от дейността. Констатирано е, че при поет ангажимент за реализиране на приходи от продажби по бизнес плана – 72 000 лв. за всяка една от годините 2016 г., 2017 г. и 2018 г. са реализирани приходи от продажби, както следва: за 2016 г. – 4233, 63 лв., за 2017 г. – 7395, 38 лв. и за 2018 г. – 8479, 95 лв. Въз основа на така установените данни относно реализираните приходи административният орган е приел, че за трите последователни пълни финансови години от страна на ползвателя изпълнението на бизнес плана е 9. 31 % или под 20 %. Посочено е правното основание на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г., според който в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях. Според т. 4. 18 от договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването му. В мотивите на акта е посочено, че констатираното неизпълнения на бизнес плана е такова по т. 30 от Приложението към раздел първи "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., наричани по-нататък правилата. Извършена е преценка по чл. 46, ал. 2 от Наредбата относно размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, съобразно вида, степента и продължителността на неизпълнението, и е определен размер на подлежаща на възстановяване финансова помощ от 100 % по т. 30 от правила, а именно – 321 185, 20 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, от горното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. В случая административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет с договора. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е следното: "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Изложеното налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. С цел яснота следва да се посочи, че съгласно § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, този закон е приложим, доколкото специалният закон т. е. изброените в преходната разпоредба регламенти, ЗПЗП и наредбите по прилагането му, не предвиждат друго. В разпоредбата на § 12, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., е предвидено, че започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките и подмерките за периода 2007-2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014-2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Разпоредбата на § 12, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г. не намира приложение в настоящия случай, доколкото мониторинговия период по сключения договор за подпомагане от 22.10.2014 г. е изтекъл на 22.10.2019 г., а процесния АУПДВ е издаден на 4.12.2019 г. С приемането на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г., специалният закон изрично препраща към ЗУСЕСИФ – по отношение на материалноправните основания за възстановяване на помощта, вида на акта и реда за издаването му и релевантна е именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. в сила от 28.06.2019 г. Същата като нова правна норма от същия специален закон изключва прилагането на § 12, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г. Като не е съобразил това, а е издал процесния АУПДВ, административният орган е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила, което следва да се определи като съществено, и е посочил неточни правни основания, което обосновава извод за незаконосъобразност на издадения акт. Обратен извод не следва и от разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г. /. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Предвид изхода на спора Държавен фонд "Земеделие" – София следва да бъде осъден да заплати в полза на ответника по касация съдебни разноски в размер на 1920 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение