Решение № 6596 от 10.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3959/2012 г.

Решение № 6596 от 10.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3959/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбите, подадени от Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД - гр. София, представлявано от Иван Г., с участници в него "Геоплан" ЕООД и "Ивелинстрой" ЕООД, двете със седалище гр. София, чрез процесуален представител адвокат Петьо Славов и от кмета на община Елин Пелин, срещу решение № 175/21.02.2012 г. по преписка № КЗК-65/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно решение № 859/22.12.2011 г. на кмета на община Елин Пелин за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт и реконструкция на образователна инфраструктура в община Елин Пелин" - ОПРР Приоритетна ос 1: Устойчиво и интегрирано градско развитие" Операция 1.1 "Социална инфраструктура"; Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: ВG 161РО001/1.1-01/2007 "Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна образователна, социална и културна инфраструктура, допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали". Наведени са доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Термикс ЕС" ООД. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "Термикс ЕС" ООД - гр. Пазарджик, чрез процесуален представител адвокат Петрана Паскалева, в писмено становище по съществото на спора моли съда да отхвърли жалбата, като неоснователна, по изложени съображения за правилността на оспореното решение на КЗК. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приема, че същата е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Термикс ЕС" ООД против решение № 859/22.12.2011 г. на кмета на община Елин Пелин за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт и реконструкция на образователна инфраструктура в община Елин Пелин", открита с решение № 70/9.02.2011 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са наведени възражения от търговското дружество, че класираното на първо място Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД неправилно е допуснато до участие в процедурата, след като е било отстранено с предходно решение на възложителя № 448/17.06.2011 г. и предвид влязлото в сила решение № 1082/30.08.2011 г. по преписка № КЗК-781/800/2011 г. на КЗК, както и че са били налице условията за отстраняването му в резултат проведена процедура по чл. 70 ЗОП с оглед оферираните от него срокове с над 30% по-благоприятни от тези на останалите участници и липсата на обективни обстоятелства за тяхното предлагане. Едва след подаване на жалбата пред КЗК и в писмено становище по съществото на настоящия спор, "Термикс ЕС" ООД навежда оплаквания, че Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД незаконосъобразно е допуснато до разглеждане на техническото и ценовото му предложение, независимо, че офертата му не е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия за техническите възможности на участниците. С обжалваното в настоящото производство решение, КЗК е уважила жалбата на "Термикс ЕС" ООД поради установеното според нея незаконосъобразно допускане до участие в процедурата на Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД след връщането на преписката със задължителни указания, съгласно горепосоченото решение № 1082/2011 г. Обжалваното пред КЗК решение е издадено от кмета на община Елин Пелин, след отмяната на негово предходно решение № 448/17.06.2011 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществената поръчка. Последното е отменено изцяло и процедурата е върната на етап преценка на допустимостта на всички подадени оферти, с дадени указания за отстраняването на Обединение "Образователна инфраструктура" и Обединение "ПИК Строй", съгласно решение № 1082/30.08.2011 г. на КЗК постановено по преписка № КЗК-781/800/2011 г. /във връзка с жалбите на участници в процедурата, поддържани и след оттеглянето на жалбата, подадена до КЗК от Обединение "Геопланстрой"/, оставено в сила с решение № 14327/07.11.2011 г. по адм. дело № 12655/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. В посочените решения на КЗК и съда, противно на наведените от "Термикс ЕС" ООД твърдения, липсват дадени задължителни указания от кръга на лицата, допустимостта на чиито оферти да бъде преценявана при новото провеждане на процедурата по възлагане на процесната поръчка, да бъде изключено Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД. В мотивите на решение № 14327/07.11.2011 г. по адм. дело № 12655/2011 г. е направено единствено отбелязването, че извън предмета на съдебното производство е преценката на законосъобразността на акта на КЗК в частта, в която е прекратено производството по жалбата на Обединение "Геопланстрой" срещу решение № 448/2011 г. на кмета на община Елин Пелин. Предвид изложеното настоящият състав приема, че в изпълнение на дадените му от КЗК указания, законосъобразно възложителят е осъществил повторно всички действия по допускането и оценяването на подадените оферти, в т. ч. и тази, депозирана от Обединение "Геопланстрой", като се е съобразил с изискването за отстраняване на Обединенията "Образователна инфраструктура" и "ПИК Строй". Не може да бъде споделено схващането, че е налице влязло в сила решение за отстраняване на участника Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД при условията на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 ЗОП, след като решението на възложителя, по което това гражданско дружество е отстранено на посоченото основание, е отменено изцяло с влязло в сила решение на КЗК, с което преписката е върната на възложителя със задължителни указания за ново провеждане на процедурата от етап преценка на допустимостта на подадените оферти. Още повече, че както е приела комисията, назначена от възложителя при повторното провеждане на процедурата, обединението е спазило предоставения му петдневен срок за отстраняване на констатираните по протокола по чл. 68, ал. 7 ЗОП, несъответствия с изискванията на възложителя на документите от плик № 1, в резултат на което и съобразно правилото на ал. 10, същото е допуснато до участие и са разгледани направените от него техническо и ценово предложение. Поради това като е приела за основателни оплакванията на "Термикс ЕС" ООД, че неправилно при повторното осъществяване на допускането на подадените оферти за участие е преценявана офертата, подадена от Обединение "Геопланстрой" и само на това основание е приела за незаконосъобразно оспореното пред нея повторно решение на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, КЗК е постановила неправилен акт. Наред с горното и във връзка с наведените в жалбата, подадена до КЗК от "Термикс ЕС" ООД, твърдения за противоречието на решение № 859/22.12.2011 г. с чл. 70 ЗОП, тъй като неправилно са приети за обективни обстоятелствата, посочени в представената от Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД писмена обосновка за наличието на оригинално решение и изключително благоприятни условия, обосноваващи предложените от този участник, срок за изпълнение на поръчката, гаранционен срок и срок на отсрочено плащане, които са с 30% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, следва да се отбележи, че действията на комисията по чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Доколкото преценката на комисията, респективно на възложителя в посочените случаи е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предвид липсата на спор между страните, че предложените от участника Обединение "Геопланстрой" срок за изпълнение, гаранционен срок и срок на отсрочено плащане, са с над 30 на сто по-благоприятни от предложенията на останалите участници /констатирано по протокол № 7/6.12.2011 г. на помощния орган на възложителя/, в случая е осъществена хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, в която възниква задължение за комисията да изиска подробна писмена обосновка на начина на образуване на предложението му. Съгласно протокол № 8/14.12.2011 г. комисията е изложила подробни мотиви, по които приема за обективни обстоятелствата посочени в депозираната писмена обосновка, при което офертата на обединението правилно е допусната до класиране при условията на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Видно от съдържанието на горепосочения протокол не кореспондира с действителното фактическо положение оплакването на жалбоподателя, че мотивите на комисията, по които е приета писмената обосновка на Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД са неясни и неподкрепени с конкретни данни. Във връзка с твърденията на "Термикс ЕС" ООД, обективирани в писмено становище, депозирано преди приключване на устните състезания по делото, че класираното на първо място и определено за изпълнител на процесната поръчка обединение, е следвало да бъде отстранено от възложителя поради това, че не отговаря на минималните изисквания към техническите възможности на участниците и по-конкретно, че включените в приложените към офертата му списъци, технически ръководители и инженерно-технически състав за изпълнение на поръчката, не отговарят на въведените от възложителя минимални изисквания в раздел III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка, следва да се има предвид следното: Оплакването противоречи на направеното в обжалваното решение на КЗК изрична констатация, че след изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 7 ЗОП и представянето в срок /посредством изпращане по пощата с обратна разписка/ на изисканите от Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД документи от плик № 1, офертата на обединението отговаря на всички минимални изисквания на възложителя. По същество КЗК приема, че тази оферта, независимо от редовността й е следвало да бъде отстранена, поради това, че обединението е отстранено с предходно решение на възложителя и е оттеглило жалбата си срещу това решение, без оглед на цялостната отмяна на последното и връщането на преписката за ново провеждане на процедурата от етап преценка на допустимостта на предложенията за участие с влязло в сила решение № 1082/2011 г. Наред с горното следва да се отбележи, че специалистите, включени в справките за инженерно-техническия състав, определен за изпълнение на строителството на обекта, представени от участващите в Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД юридически лица, отговарят на въведените в раздел III. 2.3 от обявлението изисквания, техническият ръководител на обекта да е лице по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ - да има диплома от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект" и среден професионален опит 10 години, както и инженерно-техническият състав, определен за изпълнението на строителството на обекта да е от минимум трима специалисти с образователна степен магистър и среден професионален опит над пет години, сред които задължително и отговорник по контрола на качеството, и координатор по безопасност и здраве в строителството. Всеки от участниците в обединението е посочил за технически ръководители лица с професионален опит, многократно надвишаващ изискуемия от възложителя и поне едно от които е с диплома, издадена от висше училище с квалификация "инженер" /Г. Д. за "Геоплан" ЕООД и Б. М. и Г. Г. за "Ивелинстрой" ЕООД/, а като цяло предложеният инженерно-техническия състав, включва необходимия брой специалисти, в т. ч. отговорник по контрола на качеството и такъв по безопасността и охраната на труда с висше образование /отговарящи на изискуемата образователна степен/ и стаж, надвишаващ минимално изискуемия от пет години /Л. Г. и С. К., посочени съответно от "Геоплан" ЕООД и "Ивелинстрой" ЕООД/. Предвид това, неоснователни са възраженията на "Термикс ЕС" ООД, че Обединение "Геопланстрой" ДЗЗД не отговаря на минималните изисквания на възложителя към техническите възможности на участниците, още повече, че изрично в обявлението за обществената поръчка е отразено, че когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, минималните изисквания на възложителя следва да бъдат покрити от обединените показатели на включените в обединението юридически лица. Настоящият състав приема за неоснователни и възраженията на жалбоподателя пред КЗК, досежно невъзможността за спазване на предложените с първоначално подадената от обединението оферта, начална и крайна дата от линейния график, както и тези относно сроковете на валидност на представените удостоверения, преценявани с оглед първоначално предоставения на участниците срок за депозиране на офертите и обстоятелството, че в резултат отмяната на предходното решение на възложителя по чл. 73 ЗОП и връщането на преписката за ново допускане, оценка и класиране на подадените оферти, процедурата е проведена повторно след съответно продължаване на сроковете на валидност на офертите и приложените към тях гаранции за участие. По изложените съображения съдът счита, че решението на КЗК, с което е прието, че решението на възложителя за откриване на процедурата е незаконосъобразно, като неправилно следва да бъде отменено, при което да се постанови решение по същество, с което жалбата на "Термикс ЕС" ООД - гр. Пазарджик, подадена срещу решение № 859/22.12.2011 г. на кмета на община Елин Пелин, да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода от спора и липсата на предявени от жалбоподателите искания за разноски и представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение в настоящото производство, съдът не присъжда такива с решението. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,