Решение № 5728 от 31.5.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Кмета на община Самоков, чрез процесуалния му представител юрк. Оцетова, против решение 1391 от 30.12.2022г. на Административен съд София област по адм. д. 774/2022г., с което е отменена по жалбата на П. Бахчеванова заповед 01 1183 от 18.07.2022г. на Кмета на община Самоков, с която на основание чл. 225а ал. 1 и чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж Реконструкция на покривни конструкции на сгради с идентификатори 18201.700.25.1, 18201.700.25.2 и 18201.700.25.3 по кадастралната карта на [населено място], общ. Самоков, разположени в ПИ идентификатор 18201.700.25, изразяващ се в цялостна подмяна на покривните конструкции на трите сгради в имота, както и направа на надзид с височина 1,20м. до кота стреха и надзид с височина от 1,12м. кота било и цялостна промяна на конфигурацията на покривната конструкция. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда, че не се касае за извършен строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ. Твърди и неправилност и необоснованост на извода на съда, че се касае за за извършен текущ ремонт по смисъла на § 5 т. 43 от ДР на ЗУТ и приложимост на чл. 151 от ЗУТ, за което не се изисква разрешение за строеж. Напротив навежда съображения, че е извършена реконструкция, което е потвърдено и от приетата по делото СТЕ, по смисъла на § 5 т. 44 ДР на ЗУТ, която реконструкция представлява строеж по смисъла на закона, за което е необхимо издаването на строителни книжа. В тази връзка твърди, че е неправилен извода на съда за незаконосъобразност на заповедта, като напротив посочва, че е налице извършен незаконен строеж, без строителни книжа, какито са били изискуеми за случая, който строеж не е търпим по смисъла на § 16 ПР на ЗУТ и § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Иска оспореното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски за двете инстанции. Прави евентуално възражение за прекомерност на договорено в полза на процесуалния представител на ответника адвокатско възраграждение. Ответникът П. Бахчеванова, чрез процесуалния си представител адв. Христев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу подлежащо на касационно обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустимо. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното АССО е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, но при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в противоречие с материалния закон. Приел е, че е допуснато нарушение на чл. 35 АПК, а именно не са били изяснени и взети предвид възраженията на жалбоподателката и факти и обстоятелства от значение за случая, тъй като не са били индивидуализирани отделните сгради и съществуващите покриви към тях, съответно вложените материали, като от СТЕ се установява, че се касае за нанесени в КК три сгради, но с един общ покрив като при подмяната на покрива са включени и стари зидове и стари материали и не се касае за нова конструкция с различни размери, както и поради това, че е установено, че съществува и стар надзид, а т.нар. нов надзид е извършен от стари и нови тухли. Приел е, че неизясняването на релевантните факти и обстоятелства относно това дали е налице извършено ново строителство са попречили на административния орган да изясни дали се касае за строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ. Достигнал е и до извод въз основа на събраните доказателства и приетата СТЕ, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна, тъй като не е налице строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ЗУТ, за който е следвало да се получи разрешение за строеж. Приел е, че това е така, тъй като извършеното не отговора на понятието Основен ремонт по § 5 т. 42 или Реконструкция по § 5 т. 44 ДР на ЗУТ, а представлява текущ ремонт по смисъла на § 5 т. 43 ДР на ЗУТ, за който съобразно чл. 151 т. 2 ЗУТ не се изискват строителни книжа. Поради изложеното е отменил заповедта. Решението е правилно. На първо място правилен е извода на съда, че при издаване на оспорената заповед са допуснати съществени нарушения на административнопроиводствените правила, а именно не са били изяснени факти и обстоятелства от значение за случая, които са се отразили на приложението на материалния закон. Настоящият състав намира и че предвид събраните по делото доказателства, не е точно индивидуализиран нареденият за премахване строеж. Видно от заповедта, с нея е наредено премахването на Реконструкция на покривни конструкции на сгради с идентификатори 18201.700.25.1, 18201.700.25.2 и 18201.700.25.3 по кадастралната карта на [населено място]. От приетата по делото СТЕ се установява, че макар в кадастралната карта да са нанесени три сгради, те са с обща покривна конструкция, която при извършените СМР не е променена, т.е. налице е една обща за трите сгради покривна конструкция. В тази връзка предмета на оспорената заповед е неясен и несъответен на съществуващото на място, съответно не е индивидуализиран нареденият за премахване строеж, тъй като не съществуват три покривни конструкции. Правилен е и извода на съда, че в административното производство не са изяснени факти и обстоятелства досежно това от какви материали е била извършена покривната конструкция и съответно кои точно от тях са подменени с оглед установяването дали се касае за реконструкция, която представлява строеж по смисъла на закона или туекущ ремонт на покрива. Съгласно § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ реконструкцията на обектите, посочени в разпоредбата представляват строежи. С оспорената заповед е наредено премахването на строеж реконструкция на покривни конструкции. Спорният по делото въпрос е дали с извършеното от жалбоподателката е направена реконструкция или е направен текущ ремонт, за който съобразно чл. 151 ал. 1 т. 1 от ЗУТ не се иска издаване на разрешение за строеж. Съгласно § 5 т. 44 ДР на ЗУТ Реконструкция" на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите. В настоящия случай в проведеното административно производство не е установено по безспорен начин възстановяване или замяна на конструктивни елементи, основни части или изпълнението на нови такива, които увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежа. Установявания за това какви конструктивни елементи са били подменени или заменени с нови липсват, както в съставения констативен протокол, така и в констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта. Констатацията за извършена реконструкция на покривни конструкции е бланкетна. По отношение на приетото в заповедта и КА, че е извършен нов надзид от 1,20 м. до кота стреха, както и по отношение на извършените СМР на общата за трите сгради покривна конструкция, от СТЕ се установява, че същите не са изцяло нови и с подменени материали, а че има използвани нови греди и на места в надзида нови тухли, на местата, където старите са се разпадали, като е посочено, че височината на съществуващия надзид е запазена. В СТЕ е посочено, че са положени нови тухли и между гредите на тавана над жилищния етаж, като сред гредите има един ред нови тухли и 2 реда стари тухли. Посочил е, че покривната конструкция е дървена с подменени керемиди, като по отношение на пристройката с идентификатор 18201.70025.1 е повдигната, но не може да се установи с колко, като измежду старите тухли се забелязват и нови, с които са подменени стари обрушващи се тухли. При тези установявания на СТЕ е обоснован извода на първоинстанционния съд, че административният орган не е установил по безспорен начин извършен незаконен строеж от категорията на реконструкция по смисъла на § 5 т. 44 ДР на ЗУТ, за който да са изискуеми строителни книжа. Не са налице всички елементи от определението по т. 44 на § 5, за да се приеме, че е налице реконструкция. Това е така, тъй като разпоредбата изисква, за да се приеме, че е налице реконструкция, да има пълно възстановяване или замяна на конструктивни елементи или изграждане на нови конструктивни елементи, което възстановяване или замяна се изразява в СМР, с които износени материали и конструктивни елементи се заменят с друг вид такива. В настоящия случай това не е установено в административното производство, както беше посочено по горе и се опровергава и от приетата по делото СТЕ. Поради това е правилен извода на съда, че оспорената заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, довели до неправилното приложение на материалния закон, тъй като не е установено по безспорен начин, че нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на закона, за извършването на който е следвало да има строителни книжа. Оспореното решение на АССО като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация в тази връзка като основателно и доказано, представени са доказателства за сторени такива за настоящата инстанция следва да бъде уважено в претендирания размер. Неоснователно е възражението на касатора за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на ответника адвокатско възнаграждение, тъй като същото е договорено и заплатено в размер на 900 лв., което под минималното предвидено от 1250 лв. по Наредба 1 от 2004г. за манималните размери на адвокатските възнаграждения за представителство по дела по ЗУТ. Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,