Решение № 11218 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7611/2015 г.

Решение № 11218 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7611/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба на министъра на културата, подадена чрез пълномощник държавен експерт - юрист Татяна Цветанова, против решение № 407 от 19.05.2015 г. по преписка № КЗК-239/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № Р-19 от 10.03.2015 г. на изпълняващия длъжността директор на дирекция "Европейски програми и проекти", съгласно заповед за делегиране на правомощия № РД09-2 от 6.01.2015 и заповед № РД09-905 от 18.11.2014 г. на министъра на културата, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Технологични разработки на специализирани информационни модули, анализ на съществуващото положение и практика, оптимизиране на работните процеси и подобряване на вътрешните процедури, въвеждане на всички електронни административни услуги и съпътстващо обучение в изпълнение на проект по ОПАК 13-31-25 "Подобряване работата на МК в областта на авторското право чрез въвеждане на електронни административни услуги". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че е неправилна констатацията на КЗК, че възложителят е допуснал съществено нарушение, като не е разделил обществената поръчка на обособени позиции, тъй като тя включва различни по вид дейности и по този начин е ограничено участието в процедурата. Твърди, че определените CPV кодове са съобразени с предмета на поръчката и в съответствие със законовите разпоредби е запазил поръчката за специализирани предприятия за хора с увреждания. Излага, че са неправилни и изводите на КЗК, че възложителят е изисквал от участниците да представят копие от валидни ISO 9001:2008 и ISO 27001:2005 сертификати или еквивалентни без да посочи, че е нужно същите да са свързани с предмета на процесната поръчка. Твърди, че заложените изисквания към участниците за представяне на документи към автобиографиите на експертите не би се отразило на участниците и не би развалило процедурата, поради което не може да се приеме за съществено процесуално нарушение на възложителя. Моли, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Юнит България" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника адв. Милена Димитрова с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено, като се присъдят направените разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е приела, че възложителят е следвало да раздели поръчката на обособени позиции. Счита, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 16г, ал. 2 от ЗОП, тъй като от предмета на Дейност 1 и Дейност 2 на обществената поръчка е видно, че същите не попадат в обхвата на дейности заложени с код 72 200 000 и е следвало да бъдат отделени като обособени позиции. Излага, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 407 от 19.05.2015 г. по преписка № КЗК-239/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "Юнит България" ЕООД е отменено като незаконосъобразно решение № Р-19 от 10.03.2015 г. на изпълняващия длъжността директор на дирекция "Европейски програми и проекти", съгласно заповед за делегиране на правомощия № РД09-2 от 6.01.2015 и заповед № РД09-905 от 18.11.2014 г. на министъра на културата, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Технологични разработки на специализирани информационни модули, анализ на съществуващото положение и практика, оптимизиране на работните процеси и подобряване на вътрешните процедури, въвеждане на всички електронни административни услуги и съпътстващо обучение в изпълнение на проект по ОПАК 13-31-25 "Подобряване работата на МК в областта на авторското право чрез въвеждане на електронни административни услуги", както и са възложени на министъра на културата направените от "Юнит България" ЕООД разноски в производството в размер на 17350 лв. КЗК е приела, че в посочените в обявлението на обществената поръчка дейности, които ще се извършват, между които и: Дейност 1 "Анализ на съществуващото положение и практика по отношение на прилагане на законодателството в областта на авторското право и сродните му права в Министерство на културата" и Дейност 2 "Оптимизиране на работните процеси в Министерство на културата и подобряване на вътрешните процедури в областта на авторското право и сродните му права" не са свързани с програмиране и софтуерни услуги, заложени в код 72200000 и обосновават задължението на възложителя да раздели обществената поръчка на обособени позиции. КЗК е приела, че изисканите от участниците документи за доказване на образованието, професионалния опит и професионалната квалификация на експертите са в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Приела е също, че изискването на възложителя за представяне на копия от валидни сертификати ISO 9001:2008 и ISO 27001:2005 или еквивалентни, без да посочи че същите следва да са свързани с предмета на настоящата обществена поръчка създава неяснота и би могло да обърка потенциалните участници в процедурата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1а и ал. 9 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, по която не се спори от жалбоподателя в настоящето производство. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 2, чл. 16г, ал. 2 и чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Юнит България" ЕООД срещу решение № Р-19 от 10.03.2015 г. на изпълняващия длъжността директор на дирекция "Европейски програми и проекти", съгласно заповед за делегиране на правомощия № РД09-2 от 6.01.2015 и заповед № РД09-905 от 18.11.2014 г. на министъра на културата, с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, а избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". В раздел II. 1.5 от обявлението са посочени следните дейности, които ще се извършват: 1. Анализ на съществуващото положение и практика по отношение на прилагане на законодателството в областта на авторското право и сродните му права в Министерство на културата; 2. Оптимизиране на работните процеси в Министерство на културата и подобряване на вътрешните процедури в областта на авторското право и сродните му права; 3. Технологични разработки на специализирани информационни модули, осигуряващи воденето на регистрите в Министерство на културата, съгласно Закона за авторското право и сродните му права и Закона за административно регулиране на производството и търговията с оптични дискове, матрици и други носители, съдържащи обекти на авторското право и сродните му права: Проектиране на модулите; Изработване на прототипи; Реализация на пълна функционалност; Тестване и Внедряване. 4. Въвеждане на всички електронни административни услуги, в областта на авторското право и административното регулиране на производството и търговията с оптични дискове, матрици и други носители, съдържащи обекти на авторското право и сродните му права, осигурени от разработените специализирани информационни модули, в съответствие с изискванията на ЗЕУ и наредбите към него. 5. Съпътстващо обучение на служители (крайни потребители и администратори) на Министерство на културата за ефективно използване на разработените и внедрени в рамките на проекта информационни модули и за прилагане принципите на електронното управление. В раздел II. 1.6 Общ терминологичен речник от обявлението са дадени следните CPV кодове: 72200000, 72000000, 72226000, 72227000 и съответното описание за всеки от тях: Програмиране и софтуерни консултантски услуги; ИТ услуги: консултации, разработване на софтуер, интернет и поддръжка; Консултантски услуги по приемни изпитвания на системен софтуер; Консултантски услуги, свързани с интегриране на софтуер. В раздел III. 1.4. от обявлението е записано, че обществената поръчка е запазена за участие само на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания съгласно чл. 16г, ал. 1 от ЗОП. Предметът на обществената поръчка е включен в списъка по чл. 30 от Закона за интеграция на хората с увреждания, поради което същата е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Съобразно изискванията на чл. 16г, ал. 5 от ЗОП, определените в настоящите указания критерии за подбор не се прилагат за участници, които са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, както и за обединения, в които участват само такива лица. В раздел III. 2.3 Технически възможности от обявлението е записано, че участниците следва да представят сертификати ISO 9001:2008 и ISO 27001:2005 или еквивалентни, а в т. 12.1.4. от документацията за участие е записано, че участниците следва да представят Списък на ключовите експерти с посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на ключовите експерти, които ще отговарят за извършването на услугата. Решението на възложителя за откриване на процедурата е оспорено пред КЗК с доводи, че неправилно е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В нарушение на чл. 16г, ал. 2 от ЗОП не е обособил в отделни обособени позиции кодовете, предвидени за специализираните предприятия за хората с уврежданията. От фактическа страна КЗК обективно е установила, че код 72200000 "Програмиране и софтуерни консултантски услуги" присъства в Списъка по чл. 30 от ЗИХУ, а останалите посочени кодове в обявлението: 72000000, 72226000, 72227000 не са заложени в него, поради което тези дейности от обществената поръчка не следва да се възлагат на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Правилно КЗК е приела, че възложителят е допуснал съществено нарушение като не е разделил поръчката на обособени позиции, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 16г, ал. 2 от ЗОП е бил длъжен да направи това за всяка стока или услуга, която е включена в списъка по ал. 1 и представлява част от предмета на обществената поръчка. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила предмета на обществената поръчка, както и че посочените от възложителя CPV кодове 72200000, 72226000 и 72227000 попадат в утвърдения списък на произвежданите и предоставяни стоки, на изпълняваното строителство и на предоставяните услуги, които се възлагат на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания, като единствения CPV код, които не фигурира в списъка е 72000000. Както е видно от Решение № 551 на Министерски съвет от 25.07.2014 г. в утвърдения списък фигурира само 72200000-7 "Програмиране и софтуерни консултантски услуги", а останалите 3 кода (72226000, 72227000 и 72000000) липсват от него. Процесната обществена поръчка има комплексен предмет, включващ различни по вид дейности, което на практика е задължавало възложителя да я раздели на обособени позиции, за да може процедурата по тях да върви по общия ред и да участват и дружества различни от специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания по чл. 16г от ЗОП. Неспазването на посоченото изискване предполага предоставяне на предимство на определени участници и необосновано ограничаване участие на лица в процедурата за обществена поръчка, което е недопустимо по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Основателно е приетото от КЗК, че незаконосъобразно възложителят е заложил в раздел III. 2.3. от обявлението изискване за представяне на сертификати ISO 9001:2008 и ISO 27001:2005 или еквивалентни, без обаче да посочи какъв следва да бъде обхвата на сертификатите, а именно същите да са свързани с предмета и дейностите, които ще се извършват по обществената поръчка. Заложеното по този начин условия и липсата на конкретизация за въпросните сертификати КЗК е приела правилно за объркващо участници в процедурата, тъй като създава неяснота относно обхвата на изискваните сертификати и е в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП. КЗК правилно е приела, че изискването за представяне от участниците на документи за доказване на образованието, професионалния опит и професионалната квалификация на експертите е заложено в нарушение на нормата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно която за доказване на техническите възможности и квалификация на участниците е достатъчно посочване на образование, професионална квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата, а чл. 53г от ЗОП забранява на възложителя да изисква от участниците да доказват, че отговарят на определени критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в раздел "Изисквания към кандидатите и участниците". В случая е било достатъчно да бъде заявено, че посочените експерти са обвързани с изпълнението на обществената поръчка, както и че същите разполагат с достатъчно опит в съответствие с предмета на обществената поръчка. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата по ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха пороци, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - "Юнит България" ЕООД направените по делото разноски - адвокатско възнаграждение. Процесуалният представител на горепосоченото дружество е претендирал и представил доказателство за платено адвокатско възнаграждение: договор за правна защита и съдействие от 14.09.2015, за сумата от 3000 лв. В касационната жалба, процесуалният представител на министъра на културата е направил своевременно възражение за прекомерност на визирания размер, по отношение на което съдът счита, че е основателно. Решаващият съдебен състав намира, че спорът не е от фактическа и правна сложност, което налага прилагане на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и редуциране размера на адвокатското възнаграждение до 500 лв., в съответствие с нормата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,