Решение № 5877 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9808/2019 г.

Решение № 5877 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9808/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" 2014-2020 г., срещу решение № 1522/11.07.2019 г. постановено по административно дело № 428/2019 г. по описа на Административен съд – Благоевград, с което е отменено Решение № РД-02-36-468/4.04.2019 г. на същия административен орган, с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0020-C01-U-08/17.08.2017 г., с изпълнител "Пиластра" ЕООД на община Петрич. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че оспореното решение е необосновано, тъй като съдът се е задоволил само да кредитира становището на община Петрич, без да изложи мотиви в тази насока т. е. твърди се липса на мотиви в решението в нарушение на чл. 172а от АПК. В касационната жалба се навеждат и доводи, че поради неправилно тълкуване нормата на чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16, т. 2 от ЗОП съдът е достигнал до грешен извод за липса на нарушение изразяващо се в незаконосъобразно разделяне на процесните две обществени поръчки. От доказателствата се установява този факт, като изводите на съда са в противоречие с установеното от фактическа страна. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение. Претендират се разноски за две инстанции за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – община Петрич в писмена молба счита жалбата за неоснователна. Сочи се, че правилно първоинстанционния съд е установил наличието на различен предмет на двата договора, което води и до незаконосъобразност на решението на УО и до липсата на предпоставки на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Сочи се още, че дори да се приеме, че двата договора са възложени при хипотезата на сходен предмет, приложима в случая е нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП при което няма разделяне на обществената поръчка. Моли съда да потвърди решението на първоинстанционния съд. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Сочи се, че изводите на Административен съд Благоевград за наличие на възлагане на обществени поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца, като сумарната стойност сочи необходимостта от прилагане на друг ред са правилни, но такива са и тези свързани с липсата на знание у възложителя както и цел да приложи по-облекчен ред за възлагане на услугите по проектирането. Върховният административен съд (ВАС), като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Благоевград е отменил Решение № РД-02-36-468/4.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0020-C01-U-08/17.08.2017 г., с изпълнител "Пиластра" ЕООД. За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между община Петрич и Министерство на регионалното развитие и благоустройството - Управляващ орган на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна Програма "Региони в растеж" 2014-2020 по процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-5. 001 "подкрепа за деинституционализация на грижите за всички деца". Съгласно чл. 2, 2. 1 и 2. 2 от договора - безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер до 1 111 550 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 5 "регионална социална инфраструктура", процедура BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца", в изпълнение на проектно предложение " Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в община Петрич". Във връзка с изпълнението на проекта Кметът на община Петрич е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с прилагане редът за възлагане "директно възлагане" по реда на чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Административния орган е установил, че предвид представена Справка за сходни дейности, възложителят е сключил договор за проектиране на 3.04.2017 г., с предмет "Изработване само на част "Геодезия" и част "ВОД" към съществуващ проект "Изграждане на енергоспестяващо улично осветление в гр. Петрич, с. Първомай, с. Коларово, с. Кърналово, с. Кавракирово, с. Марикостиново, с. Беласица, с. Рупите, с. Скрът, с. Ключ, с Кулата и с. Яворница" за сума в размер на 13 990 лв. без ДДС. С договор от 17.08.2017 г., сключен със същия изпълнител, отново по реда на чл. 20, ал. 4 от ЗОП е със следния предмет: 1. "Изработване на технически проект по всички части, вкл. упражняване на авторски надзор за изграждане на Център за обществена подкрепа по Техническо задание на възложителя; 2. Изработване на технически проект по всички части, вкл. упражняване на авторски надзор за изграждане на център за настаняване от семеен тип по Техническо задание на възложителя и 3. "Изработване на технически проект по всички части, вкл. упражняване на авторски надзор за изграждане на Дневен център за деца с увреждания по Техническо задание на възложителя. Договора е на стойност 24 066. 67 лв., без ДДС. С уведомително писмо изх. № 99-00-6-39/25.01.2018 г., община Петрич е уведомена за регистриран в УО сигнал за нередност № 829 и че по този сигнал стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност в 14-дневен срок да се представят възражения. В тази връзка от община Петрич е постъпило възражение изх. № 04-14-6-001/11.02.2019 г. С оспореното Решение № РД-02-36-468/4.04.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" не е уважил аргументите на бенефициента за липса на нарушения. Възприел е мотивите, изложени в хода на производството по установяване на нередност и приел, че е налице допуснато от бенефициента нарушение, отнесено към т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата) - чл. 21, ал. 14, ал. 15 и ал. 16 и чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. За нарушението е определена финансова корекция - 25 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0020-C01-U-08/17.08.2017 г., с изпълнител "Пиластра" ЕООД. Размерът на финансовата корекция е определен с прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел обаче, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалноправните норми. В мотивите е посочено, че не е налице втория елемент от дефиницията за "нередност" – извършено от бенефициера нарушение на норми от правото на ЕС или от националното право. Прието е че не е извършено нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16 от ЗОП, както твърди УО, тъй като не са налице всички предпоставки за това. Съдът е посочил, че с оглед нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП за да се докаже този вид нарушение следва да е налице 1. възлагане на обществени поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца, 2. сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред и 3. Да се цели прилагане на по-облекчен ред на възлагане. Прието е, че втория договор се предхожда от първия в рамките на едногодишния период и че стойността на двата договора надхвърля праговете по чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Съдът е възприел и становището на УО за сходство в предмета на услугите – касае е се за възлагане на услуги по проектиране т. е. по изготвяне на инвестиционни проекти по реда на ЗУТ, като без значение е вида на обектите, категорията на строежите, предмета на дейностите по проектиране или отделните части на инвестиционните проекти. За да отмени обжалвания акт обаче, решаващия съд е приел, че не е налице наличие на знание у възложителя и той не е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на услугите по проектиране. Посочено е, че към датата на сключване на първия договор, процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "подкрепа за деинституционализация на грижите за деца" не е била обявена – последната е обявена на 3.05.2017 г. нарушението на чл. 21, ал. 15 от ЗОП според съда, изисква доказване не на предположение, а да е известно със сигурност на възложителя обстоятелството, че ще възложи и друга обществена поръчка със сходен предмет на вече обявената. Решението е правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че община Петрич е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. УО е констатирал нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16 от ЗОП – незаконосъобразно разделяне на поръчката, като е установена нередност по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-5. 001-0020-C01-U-08/17.08.2017 г., с изпълнител "Пиластра" ЕООД. Съгласно чл. 21, ал. 15 от не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. Правилно решаващият съд е посочил, че за доказване на нарушение на посочения текст от ЗОП е необходимо да е налице възлагане на обществени поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред и де се цели от възложителят прилагане на по-облекчен ред за възлагане. Безспорно е установено, че договорът сключен на 17.08.2017 г., е предхождан в рамките на едногодишния срок от друг сключен на 3.04.2017 г., и че стойността на двата договора възлиза на сума в размер на 38 056. 77 лв. т. е. над праговете предвидени в чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Неправилно обаче съдът е приел наличие на сходство в предмета на услугите. В разпоредбата на член 3, ал. 1 ЗОП са регламентирани "обектите на обществените поръчки" т. е. в тази норма са дефинирани видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, и следва да се изхожда от значението на думата в общоупотребимия български език, а именно – "предмет" това е върху което е насочена някаква дейност. В конкретния случай се установява, че и двете поръчки са с обект услуга – изработване на инвестиционен проект по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредба № 4, но двата инвестиционни проекта имат самостоятелно значение – те са проекти за самостоятелни, коренно различни обекти. Единият проект е за изграждане на сграда с обществено предназначение, а другият – за изграждане на линейно съоръжение /изграждане на енергоспестяващо улично осветление/. Единственото общо между тях е, че предвиждат изработването на инвестиционен проект. Потребността от инвестиционен проект все още не значи сходен предмет на обществената поръчка, защото инвестиционният проект е само уточнение на вида услуга – инженерна услуга по проектиране, но не дава информация за конкретната потребност на възложителя – предмет на поръчката. А съгласно чл. 27 ППЗОП възложителят обобщава идентични или сходни потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи потребността си. Инвестиционното проектиране е нормативно установена дейност, която обаче винаги е за конкретен обект и с оглед именно на този конкретен обект се осъществява. Няма потребност инвестиционен проект сам по себе си, без да е ясен обектът, за който той се изготвя, а именно обектът на инвестиционния проект е това, което в пълнота задоволява потребността на възложителя. Следователно, от факта, че един възложител има потребност от няколко инвестиционни проекта не може да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки. Сходството в този случай не е в предмета на поръчката, а във вида на обекта за който съответната услуга следва да се извърши, тъй като чрез това ще се реализира и предмета на поръчката, предвид на факта, че за последната е налице нормативно установена форма. В конкретния случай, вида на обектите по двата договора са различни – първия касае изграждане на енергоспестяващо улично осветление, а втория има за предмет "проектиране на обект, представляващ сграда с обществено предназначение. Видно от изложеното, първоинстанционният съд като е приел, че е налице сходство в предмета на услугите е достигнал до неправилен извод, в нарушение на материалния закон. Правилни са обаче изводите на съдът, че не е налице наличие на знание у възложителят и наличие на специфичната цел, посочена в чл. 21, ал. 15 от ЗОП. В чл. 21, ал. 16, т. 2 с. з. е предвидено, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. В конкретния случай що се отнася до наличието на субективните елементи от състава на нередността по т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата: тяхното съществуване е обусловено от установено към датата на по-ранното възлагане знание у възложителя за необходимост от възлагане на поръчка със сходен или идентичен предмет, а не както се сочи в оспорения административен акт към момента на сключване на втория договор. В случая към 3.04.2017 г., когато е възложена предходната поръчка общината не е имала известност, че ще възложи сходни услуги по подадено проектно предложение в процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца" Процедурата е била обявена едва на 3.05.2017 г., с издаването на Заповед № РД-02-36382 от Ръководителя на УО на ОПРР, като са одобрени насоките за кандидатстване и са посочени и крайните срокове за подаване на проектните предложения – 3.08.2017 г. и 3.11.2017 г. У възложителят би възникнало знание че не е следвало да извърши разделяне на поръчките едва при одобряване на финансирането от органа по втората поръчка, а това е известен период след сключване на първоначалния договор. ВАС приема освен това и че ангажиментите на възложителя по изпълнение на втория проект биха добили правна обвързаност едва с подписването на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което в конкретния случай е станало на 1.12.2017 г. т. е. отново след датата на възлагане на предходната поръчка. /В този смисъл Решение № 4126/13.04.2020 г., постановено по адм. дело № 9650/2019 г., на ВАС, VII о. /. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП изисква доказване не на предположение, а на знание и сигурност у възложителя, че в близко бъдещо време ще възложи и друга обществена поръчка със сходен предмет на вече обявената, изискващи възлагане не по облекчения ред на ЗОП. Към 3.04.2017 г., когато е сключен договорът с "Плеядес България" ООД, общината няма гаранции дали и кога ще бъде одобрено проектното й предложение в процедурата по ОПРР. Затова няма как да й се вмени задължение да преценява към тази дата друг праг за възлагане на услугите, предмет на въпросния договор № 139/17.08.2017 г. Предвид гореизложеното, констатацията на УО на ОПОС за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е неправилна. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение