Решение № 15079 от 9.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6091/2010 г.

Решение № 15079 от 9.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6091/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Снежана Ангелова Тъпанова, действаща като ЕТ "АДА - София - Снежана Тъпанова", със седалище и адрес на управление с. Емона, община Несебър, чрез пълномощника адв. Александър Кръстанов, против решение № 29 от 15.01.2010 г., постановено по адм. дело № 1342/2009 г. по описа на Административен съд - Бургас, IV състав, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № 1028/20.08.2009 г. на кмета на община Несебър.

В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и вместо него бъде постановено друго, с което се уважи първоначалната жалба или евентуално делото да се върне за ново разглеждане. Подробни съображения са развити в писмени бележки от адв. Кръстанов. Претендират се разноски.

Ответникът - кметът на община Несебър не изразява становище по касационната жалба.

Заинтересованите страни - ЕТ "Вегея - Георги Апостолов", гр. Свети Влас, община Несебър и Димитър Георгиев Димов не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че съдът е обсъдил всички доказателства във връзка с проведения публичен оповестен конкурс за наем на помещение, общинска собственост, въз основа на които е направил обоснован извод за липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила за провеждане на конкурса. Съгласно чл. 70 от Наредбата на общинския съвет обявата за конкурса е публикувана в местен ежедневник, като при липсата на доказателства за поставянето й на специалното табло в общината, съдът е приел, че не се касае за съществено нарушение на процедурните правила, тъй като е последвало упражнено право на участие от страна на жалбоподателя. Обсъдени са всички доводи, направени в хода на производството, при което обосновано е прието, че не са налице нарушения на изискванията на наредбата. Не са нарушени правата на жалбоподателя с оглед спазването и на принципа за равнопоставеност. Неотносимо към спора за законосъобразност на заповедта на кмета, както и за спазването на закона при постановяване на съдебното решение е твърдението, че нарушението при оповестяването не е осигурило достатъчно дълъг срок за подготовка на жалбоподателя за конкурса.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и релевираните отменителни основания, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Производството пред Административния съд - Бургас се е развило по жалба, подадена от настоящата касационна жалбоподателка против цитираната по-горе заповед на кмета на община Несебър, с която е определен спечелилия участник в конкурса за отдаване под наем за срок от пет години на магазин за хранителни стоки - общинска собственост, с площ от 10 кв. м, ведно със склад и обслужващи помещения от 18 кв. м, находящ се в ПИ с кадастрален № 27454.501.364 по кадастралната карта на с. Емона, в лицето на ЕТ "Вегея - Георги Апостолов" гр. Свети Влас.

От събраните по делото доказателства, които подборно е обсъдил, съдът е приел за установено, че процесният публично оповестен конкурс е открит с решение на Общинския съвет гр. Несебър, взето на основание чл. 14, ал. 1 от ЗОС и чл. 17, ал. 1 от местната наредба по чл. 8 от ЗОС - НРПУРОИ (Наредбата). С решението е дадено съгласие посоченият по-горе обект - магазин за хранителни стоки, да бъде отдаден под наем за срок от пет години, като е определена първоначалната наемна цена - 58.80 лв., поставено е условие отдаваният под наем имот да се използва единствено за продажба на хранителни стоки, посочени са критериите за оценяване. Същите са: 1. предложена оферта относно експлоатацията на имота - К1 с оценка от 0 до 10 точки, 2. конкурсна цена - К2 максимум 5 точки, като за всяко следващо низходящо предложение оценката се намалява с 0.5 точки и 3. насрещни предложения, благоприятни за община Несебър с тежест от 0 до 5 точки. Комплексната оценка представлява сбор от оценките по трите показателя. Със своя заповед кметът на общината е разпоредил провеждането на конкурса, като е одобрил конкурсната документация, както и е уточнил условията му. Правилно съдът е приел, че заповедта съдържа всички реквизити по чл. 69 от НРПУРОИ. Заповедта е публикувана в един местен ежедневник. Назначена е конкурсна комисия, чиито членове като брой и персонален състав отговарят на изискванията на Наредбата. Членовете на комисията са подали изискуемите от чл. 73, ал. 3 от Наредбата декларации. Работата на комисия е отразена в протокол от 7.08.2008 г., като по посочените в протокола причини провеждането на конкурса е отложено за насрочената в заповедта за откриване на процедурата втора дата за провеждането му. На втората дата - 17.08.2008 г. са отворени подадените за участие три оферти и същите като съответстващи на изискванията за допустимост са допуснати до оценяване и класиране. Комисията е отразила в протокола направените предложения от всеки един от участниците, оценила е същите, съобразно критериите за оценяване и е извършила класиране. Въз основа на протокола, кметът на общината е издал оспорената заповед.

При тези данни съдът е приел, че не са налице допуснати съществени нарушения на процедурата. Отхвърлил е възражението за незаконосъобразност поради ненадлежно обявяване, тъй като макар да липсват доказателства за поставяне на обява за конкурса на таблото на общината, то жалбоподателката е реализирала правото си на участие и нарушението не е съществено. Отхвърлено е възражението за въведени неясни критерии за оценка, съответно довели до неправилно оценяване, като съдът е посочил, че комисията е мотивирала защо поставя конкретната оценка на участниците по всеки един от показателите. Констатациите на комисията са достатъчно ясни и дават възможност да се направи извод за мотивите, довели да класирането на първо място на спечелилия конкурса участник. Съдът е приел, че издадената заповед е мотивирана, тъй като в нея се съдържа позоваване на протокола на конкурсната комисия, посочено е, че са спазени изискванията на Наредбата, както и че заповедта е издадена от компетентния орган. Съдът е отхвърлил и възражението за наличие на конфликт на интереси, съгласно Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси, произтичащ от факта, че спечелилият конкурса участник е син на кметския наместник на с. Емона, тъй като конфликт не е налице по отношение членовете на конкурсната комисия. Освен това ЗПРКИ не е приложим, доколкото кметският наместник не е сред лицата, заемащи публични длъжности, съгласно нормата на чл. 3 от ЗПРКИ, съдържаща изчерпателно изброяване. По тези съображения жалбата е отхвърлена.

Така постановеното решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и следва да бъде отменено.

Не може да бъде споделен единствено изводът на административния съд, че конкурсната комисия е извършила законосъобразно оценяване на участниците. Видно, както от решението на Общинския съвет, така и от конкурсната документация, два от трите определени критерии за оценка на предложенията са субективни. Това са критерият "предложена оферта относно експлоатацията на имота", който критерий е преименуван от комисията на "предложен бизнес план", и критерият "насрещни предложения, благоприятни за община Несебър". В решението на Общинския съвет, в заповедта на кмета за откриване на конкурса и в документацията не е посочено от какво следва да се ръководи конкурсната комисия при извършване на оценката по тези критерии. Вярно е, че цитираните актове, в които са посочени тези критерии не са оспорени и съответно като влезли в сила са станали задължителни за конкурсната комисия и участниците, но посоченото не освобождава комисията от задължението й, винаги когато прави оценка по субективни показатели, същата да е подробно мотивирана - кои от предложенията на участниците са относими към първия субективен критерий, кои са относими към втория субективен критерий, защо се поставя една или друга оценка - съответния брой точки в посочените в документацията граници. Още повече, че както е видно от документацията относителната тежест на двата субективни критерия е особено висока. От общо 20 точки максимална комплексна оценка, която може да се получи по трите показателя, 15 точки или 3/4 от оценката се формира от субективните критерии - предвидени са максимално 10 точки по показателя "оферта относно експлоатацията на имота" и 5 точки за показателя "насрещни предложения, в полза на община Несебър". Месечната наемна цена, единствено която има точен израз за оценяване, формира само една малка част от комплексната оценка, тъй като за нея са предвидени максимум 5 точки. При това положение комисията е дължала извършване на ясно и мотивирано произнасяне при оценяването по двата субективни критерия. Вместо това комисията на първо място е преименувала единия от субективните показатели на "предложен бизнес план", което преименуване дава възможност за различно тълкуване на офертите и само по себе си е нарушение на изискванията за провеждане на конкурса, тъй като се подменя въведения показател за оценка.

Освен това, видно от офертата на спечелилия конкурса участник и възпроизвеждането й в протокола на конкурсната комисия, същият е предложил:

1. да снабдява селището ритмично, в това число с хляб и хлебни изделия, най-малко три пъти седмично; 2. да извърши ремонт на покрива и на помещението на магазина за своя сметка; 3. да обособи в сградата подходящо помещение за кабинет на кметския наместник и 4. да пригоди част от сградата за зала за излагане на художествени експонати, която да действа целогодишно.

От офертата на класираната на второ място жалбоподателка, комисията е извлякла само предложение да ползва помещението по предназначение.

По отношение така възприетите оферти единствените мотиви на комисията са, че всички членове са на мнение, че ЕТ "Вегея" следва да получи за насрещни предложения 3 точки, за разлика от останалите участници. Жалбоподателката е предложила по-висока цена, но за сметка на това няма насрещни предложения. С това се изчерпват мотивите на комисията. При оценяването по критерия "предложен бизнес план", ЕТ "Вегея" е получил 1 точка, жалбоподателката също е получила 1 точка, а по критерия "насрещни предложения, в полза на община Несебър" ЕТ "Вегея" е получил 3 точки, а жалбоподателката 0 точки. Липсват каквито и да мотиви за присъдените точки.

При тези данни не може да се сподели изводът на съда, че от изложеното в протокола на конкурсната комисия става ясно защо даден участник е получил съответния брой точки по двата субективни критерия. Не става ясно кое от предложенията на ЕТ "Вегея" и на ЕТ "Ада" са отнесени към критерия "предложена оферта относно експлоатацията на имота". Ако по отношение участникът, класиран на първо място, това е предложението за ритмично снабдяване в това число и с хляб и хлебни изделия три пъти седмично, то оценяването буди недоумение, тъй като изрично изискване на конкурса е запазване на обекта като магазин за хранителни стоки. Иманентно присъщо е снабдяването на такъв магазин именно с хранителни стоки, в това число и хляб и хлебни изделия, поради което подобно предложение не може да се възприеме като особена визия относно експлоатацията на имота. От друга страна от предложението на ЕТ "Ада", макар и направено в описателен вид и несистематизирано, може да се извлече освен предложение за използване на помещението по предназначение, (прието от конкурсната комисия), още и такова за поддръжка на помещенията, поддръжка на вече оформения детски кът, снабдяване и със стоки, които са извън номенклатурата на хранителните стоки, по поръчка на жителите на селото и за тяхно удобство. По тези предложения няма произнасяне от оценителната комисия, липсват каквито и да са мотиви - следва ли да бъдат възприети като предложения или не, съответно следва ли да бъдат оценени или не, съответно с колко точки. Право на конкурсната комисия е да оцени по своя преценка всяко едно предложение, като безспорно това е преценка по целесъобразност. Оценката обаче следва да бъде мотивирана, за да се прецени именно спазването на пределите на компетентност, съответно на целесъобразност, като в тази част контролът осъществяван от съда е вече за законосъобразност и правилно приложение на методиката за оценяване. Съдът не е извършил дължимия контрол.

Подобно е положението и относно оценката по втория субективен показател - "насрещни предложения, в полза на община Несебър". От мотивите на комисията не става ясно кои от предложенията в офертите са приети като такива в полза на общината, съответно защо и с колко точки следва същите да бъдат оценени. Така например в офертата на класирания на първо място са направени две предложения за обособяване на кабинет на кметския наместник и за обособяване на изложбена зала в сградата. Видно от конкурсната документация, предоставяните под наем помещения възлизат на 10 кв. м магазин, както и склад и обслужващи помещения от 18 кв. м. Не става ясно дали предложението касае обособяване на отделни части от помещенията на обекта, предмет на конкурса, които освен че са недостатъчни като квадратура, промяната им би била недопустима, тъй като изрично условие на конкурса е запазване на характера на обекта като магазин за хранителни стоки. В този случай тази част на офертата изобщо не следва да бъде оценявана положително. Ако става дума за други помещения в същата сграда, посоченото би било извън предмета на конкурса и също не следва да бъде оценявано. Освен това подобно преустройство не би било възможно без провеждане на процедура за смяна на предназначението, съответно планиране и разрешения по реда на ЗУТ, което също е извън пределите на конкурса. Най-сетне подобно предложение за бъдещи преустройства, които не зависят от волята на оферента, а са въпрос на виждане на органите по градостроителство, следва да бъде преценено от конкурсната комисия дали е изобщо изпълнимо, което несъмнено ще рефлектира и върху оценяването. Подобни или каквито и да са мотиви липсват. От друга страна в офертата на ЕТ "Ада" се съдържа предложение за преференциални цени на предлаганите в магазина стоки за жителите на селото, което не е отразено или обсъдено от конкурсната комисия, следва ли да бъде отнесено към някои от субективните критерии или не и следва ли да бъде оценено и с колко точки.

Всичко изложено сочи, че конкурсната комисия не е изпълнила задълженията си по чл. 91 и 92 от местната Наредба по чл. 8 от ЗОС, не е извършила дължимото оценяване, според възприетите критерии за оценка, което съответно нарушение е рефлектирало и върху законосъобразността на оспорената заповед. На практика същата не е мотивирана, оценяването е субективно и влече отмяна за заповедта като незаконосъобразна. Като не е съобразил посоченото съдът също е постановил неправилно решение, в нарушение на материалния закон - ЗОС и НРПУРОИ, което следва да бъде отменено. След отмяната на решението, настоящият състав следва да се произнесе по същество като по изложените съображения за незаконосъобразност на оспорения акт постанови отмяната му. Преписката следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне, като процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие. Конкурсната комисия следва да извърши ново мотивирано оценяване на постъпилите предложения, като точно приложи критериите за оценка, при съобразяване на указанията в настоящото решение.

С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, на жалбоподателката Снежана Ангелова Тъпанова, действаща като ЕТ "АДА - Снежана Тъпанова" следва да се присъдят направените по делото разноски, искането за което е предявено в срок, като се осъди ответникът да ги заплати. Същите са доказани до размер на 35 лв. - внесени суми за държавни такси за производството пред Административен съд - Бургас и ВАС. Претенцията в частта за заплатено адвокатско възнаграждение е неоснователна, тъй като видно от договора за правна помощ същото е само договорено, но няма данни да е действително заплатено.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, чл. 222, ал. 1 от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,