Решение № 2680 от 6.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7943/2023 г.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Електроразпределение север АД, чрез неговия пълномощник юрк. Марчева, срещу решение 139/19.05.2023г. по адм. дело 171/2023 г. на Административен съд Велико Търново. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответниците по касационната жалба С. Бакърджиева и И. Ангелов в писмен отговор чрез процесуалния си представител адв. Рунтов, а началникът на РДНСК гр. Велико Търново в съдебно заседание чрез пълномощника си юрк. Стойнов, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. С. Бакърджиева и И. Ангелов претендират разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Електроразпределение север АД срещу заповед ДК-02-ВТ-1/28.02.2023 г. на началника на РДНСК гр. Велико Търново, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж, представляващ разпределителна касета и ел. проводник НН от разпределителна касета до стълб в улична регулация, намиращ се на северната фасада на сграда с идентификатор 10447.508.214.1 по КККР на гр. Велико Търново, адм. адрес [улица], с трасе на ел. проводник от касетата по северната и западната фасада на сградата, въздушно през [улица], до стълб в уличната регулация. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Заповедта е издадена от компетентен орган, в предписаната писмена форма с реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. При налична декларация за изграждането на строеж разпределителна кутия преди 1999 г., законосъобразно органът е приел, че строежът е бил наличен към 1999 г. и предмет на проверка е съответствието му с правилата за строителство на този период. Доколкото не е възможно изследването на правилата на строителство неограничено назад във времето и възложителят не индивидуализира по ранен момент на изграждане от 1999 г., правилно това е възприетата от административния орган година за изграждане на строежа. След като в съдебното производство не се установява по безспорен начин моментът на извършване на строителството, съдът не може да извършва допълнителна проверка за наличието на предпоставките за търпимост на строежа. Така постановеното решение е неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, възпрепятстващи настоящата инстанция от извършване на проверка за спазване на материалния закон. Противно на изложените от съда мотиви за изграждане на строежа преди 1999 г., представената по делото декларация от началник отдел ЕМ и СТИ Изток РОЦ Горна Оряховица (служител на Електроразпределение Север АД) сочи монтиране на разпределителната касета преди 1995 г., какъвто е и възприетия от административния орган период. От друга страна, съдът, подобно и на главният архитект на общината в становище рег. 24-14-120#1/21.12.2022 г. за незаконност и нетърпимост на строежа до РДНСК гр. Велико Търново, неправилно е възприел декларацията за изграждане на строеж преди дадена година като доказателство за извършването на строителството именно към този момент. Първоинстанционният съд, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК, не е изложил мотиви фактически и прави изводи относно наличието или липсата на търпим строеж в хипотезите на § 16, ал. 1 ал. 3 ПР ЗУТ. При доказателства, установяващи извършването на строежа преди 1995 г. съдът не е анализирал наличието или не на посочените в нормата материалноправни предпоставки за потвърждаване на режима на търпимост на разпоредения за премахване строеж. С постановеното решение жалбата на електроразпределителното дружество е отхвърлена, без реално да се установи моментът на изграждане на процесния строеж и да се изложат каквито и да е мотиви по отношение на неговата търпимост. Дори при отхвърляне на защитната теза на жалбоподателя за съществуване на обекта от преди 1962 г., или предвиждането на разпределителната касета по проект от 1966 г. или за извършването му като част от основен ремонт на кабелната мрежа по [улица]през 1984 г., съдът необосновано възприема възможно най-неблагоприятния за оспорващия момент на изграждане на обекта, въпреки че дори самият административен орган сочи изграждане преди 1995 г. Заповедта неправилно е приета за материално законосъобразна, без да се изследва приложението на разпоредбите за търпимост на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ незаконен строеж, тъй като жалбоподателят не е удостоверил годината на завършване на строежа. В съдебната фаза съдът събира доказателства и служебно извършва преценка за търпимостта на наредения за премахване обект, която е пряко обвързана с резултата на правния спор, доколкото един незаконен строеж не би подлежал на премахване, ако е търпим. В тази връзка административният съд като инстанция по същество е следвало да установи момента на изграждане на строежа, дали за същия са налице издадени строителни книжа и дали е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, включително дали строежът съответства на ПУП, ако е съществувал такъв към момента на изграждане. След изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК. Неизлагането на мотиви по тези съществени за спора въпроси е съществено процесуално нарушение, обуславящо неправилност на обжалваното решение. Предвид изложеното и доколкото касационната инстанция не може да първи път да прави фактически установявания,обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения. При новото разглеждане съдът следва да събере доказателства, включително и при нужда чрез назначаване на съдебно-техническа експертиза за момента на изграждане на процесния строеж. Въз основа на установения момент или период следва да се изведе изричен извод за наличието или липсата на издавани за такъв строеж строителни книжа, при необходимост чрез назначаване на съдебно-техническа експертиза. При установена незаконност на нареденото за премахване и определяне на момента на неговото изграждане, следва да се изследват материалноправните предпоставки за евентуална търпимост на строежа съгласно разпоредбите на § 16, ал. 1 ал. 3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,