Решение № 1245 от 6.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Адмнистративнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение 977 от 30.05.2022 г. по адм.д. 568/2022 г. на Административен съд Пловдив, в частта с която е отменено решение с рег. BG16RFOP001-8.001-0002-C04-M202 от 01.02.2022г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020, в частта, с която на Община Пловдив е определена финансова корекция в размер над 5% / до 25 %/ от допустимите разходи по договор 20ДГ-170 /BG16RFOP001-8.001-0002-C01-U-20 от 26.03.2020г. с изпълнител Агенция Стратегма ООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита изводите на съда за неправилни , тъй като УО на ОПРР подробно се е аргументирал относно фактите и обстоятелствата имащи значение за установяване и правилното квалифициране на двете нередности по т.9.3 и т.14 от Наредбата. УО на ОПРР правилно е квалифицирал нарушението, изразяващо се в непосочване в обявлението на обществената поръчка, че участникът следва да предостави и доказателства за професионална компетентност на персонала, по т. 9.3. от Наредбата. Изкуственото разделяне на критерий за подбор от неговото доказване противоречи на закона и на практиката по прилагане на обществените поръчки. Поставянето на критерий за подбор без да бъде реално доказан не води до избора на най-добър изпълнител. Липсата на информация относно доказването на изведения критерий за подбор води до непълнота в обществената поръчка, респективно до нарушаване основните принципи, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Предвид това за неправилен счита изводът на съда, че т. 9.3. от Наредбата се отнася само до критериите за подбор, но не и за тяхното доказване. Доказването е неразделна част от критериите за подбор, като представлява допълнителна информация за потенциалните оференти, чрез която идентифицират изискванията на възложителя. По отношение квалификацията на нарушението - незаконосъобразно отстраняване на участник. излага доводи, че УО на ОПРР правилно го е определил по т. 14 от Наредбата, крайният резултат е незаконосъобразно отстранен участник. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административният акт е прието, че са налице три нарушения и съответно три нередности. I. Неправомерни критерии за подбор свързани с техническите и професионалните възможности. В раздел "Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят е поставил изискване към участниците 1. Участникът трябва да е изпълнил най-малко една услуга, която е идентична или сходна с предмета на обществената поръчка, изпълнена през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под "сходни" услуги с предмета на настоящата обществена поръчка, следва да се разбира изпълнен поне един договор за осигуряване на външни оценители и помощник-оценители за оценка на проектни предложения. УО е приел, че е необосновано ограничаващо подробното изброяване само на част проектите, при които е придобит опита от експертите. Бенефициентът е допуснал и смесване на критерия за подбор по 63, ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП, който се отнася до участника, с този по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който се отнася до професионална компетентност на екипа за изпълнение на поръчката. УО на ОПРР споделил становището на автора на сигнала, че даденото определение за сходен предмет, както и поставеното изискване за сходен опит на експертите е твърде ограничително. Използването на съюза и при даване на определението за сходна дейност в действителност предлага, че участникът следва да притежава опит в едновременното осигуряване на външни оценители и на помощник-оценители, като в противен случай същият би бил отстранен подари несъответствие с този критерий за подбор. Поставяйки критерия за подбор по този начин, възложителят е възпрепятствал участниците да докажат съответствие с критерия за подбор чрез опита на лица, които не са имали качеството на външни оценители и помощник-оценители, а са изпълнявали такава роля в организацията, която е била отговорна за оценка на проектните предложения. Съгласно обявлението, експертите от екипа за изпълнение на поръчката, включващ по двама експерти Финансист, Юрист и Инженер, трябва да притежават минимум 3 години опит в съответната професионална област и опит в оценяването на проекти по програми или оферти по процедури за обществени поръчки. С така наложеното изискване относно екипа на участниците, бенефициентът, освен нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП чл. 59, ал. 2, от ЗОП е допуснал и смесване на критерия за подбор по 63, ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП, който се отнася до участника, с този по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който се отнася до професионална компетентност на екипа за изпълнение на поръчката, тъй като по отношение на професионалната компетентност на екипа за изпълнение на поръчката по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, законодателят не е поставил времеви ограничения за придобиване наумения в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В този смисъл изискването е ограничително спрямо икономически оператори, разполагащи с експерти, придобили необходимия професионален опит в изпълнение на съответните услуги извън заложения тригодишен период. В тази част административният акт, с която е наложена финансова корекция 5 % по т.11, б."б" от Наредбата за посочване на нередности, е влязъл в сила, тъй като със съдебното решение е отхвърлена жалбата за наложената финансова корекция в размер на 5 %, финансовата корекция е отменена за размера до 5 % до 25 %. и в тази част съдебният акт не е обжалван. II. В т. 1 от раздел Условия, на които трябва да отговарят участниците, Технически и професионални възможности, възложителят е заложил, че При подаване на оферта, участникът следва да представи декларация Образец 3. За доказване на техническите и професионалните способности по т. 2 избраният за изпълнител участник следва да представи: - Списък на експертите с определена професионална компетентност за изпълнението а поръчката. В списъка се посочват: експертите, образованието, професионалната квалификация и професионалният опит на всяко посочено лице. Списъкът трябва да е придружен от декларация за ангажираност на всеки посочен от изпълнителя експерт . Видно от Протокола от работата на комисията, по процедурата са постъпили общо 3 оферти: 2 постъпили в рамките на първоначалния срок за получаване на оферти и 1 - в рамките на удължения срок за получаване на оферти, обявен на 14.01.2020 г. От всички участници е поискано допълнителното представяне на коректно попълнени декларации по чл. 192, ал. 3 от ЗОП, които същите своевременно са предоставили. Прието е, че непосочването в обявлението на обществената поръчка, че участникът следва да предостави и доказателства за професионална компетентност на персонала е нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, в която изрично е посочено, че в обявлението за обществената поръчка възложителите следва да посочат критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им. В чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП сред допустимите критерии, които могат да бъдат изисквани от възложителите, относно техническите и професионални способности, е наличието на персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност. В чл. 64 ал. 1, т. 6 от ЗОП относно доказването на техническите и професионални способности е предвидено изискването да бъдат представени следните документи: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговорят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. Всяка отклонение в съдържанието на обявлението в разрез с предписаното в цитираните по-горе норми, води до противоречие със закона - в настоящата хипотеза, изразяващо се в липсата на изрично упоменава за необходимостта от представяне на документи, доказващи професионалните възможности на лицата. В обявлението за поръчката възложителят е пропуснал да посочи, че наред със списъка на персонала, участникът следва да представи и доказателства за професионална компетентност на персонала в съответствие с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. В тази връзка възложителят е изискал единствено деклариране от кандидатите на притежаваната образователна и професионална квалификация на ръководния състав, но не и представяне на доказателства, с което е осъществено нарушение на материалния закон във връзка с доказването на техническите и професионални способности на участниците. С обявлението възложителят е одобрил критерий за подбор, за който не е представил необходимата информация за неговото доказване съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което има за последица нарушаване на принципа за публичност и прозрачност, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Липсата на допълнителна информация по отношение представянето на документи установяващи изискващото се образование и професионален опит е съществен пропуск в предоставената информация по отношение доказване на критериите за подбор. Непосочването в обявлението на обществената поръчка, че участникът следва да предостави и доказателства за професионална компетентност на персонала е определено като нередност по т. 9.3. Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация, именно: Разясненията или допълнителната информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане, на възложителя по документацията за поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани за което е наложена финансова корекция в размер на 10%. III. От участника Ес пи консулт БГ ООД на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП е изискана обосновка с писмо изх. 1900П-22/1 от 27.01.2020 г. поради обстоятелството, че е предложил цена, която е с повече от 20% по-благоприятна от предложенията на другите двама участници. Обосновката за така направеното ценово предложение е представена в срок, но е отхвърлена от комисията, поради което и участникът Ес пи консулт БГ ООД е отстранен. Прието е като нарушение незаконосъобразно отстраняване на участник Възложителят се е позовал на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и е изискал от Ес пи консулт БГ ООД, писмена обосновка за предоставената от него оферта, съдържаща повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. След като обосновката не е приета, на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП възложителят е отстранил участника. УО е приел, че законодателното решение е обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен ред. сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото за другите видове обществени поръчки в чл. 72 от ЗОП, поради което не приел възраженията на бенефициента, че след като чл. 195 от ЗОП предвижда субсидиарно прилагане на разпоредбите на част първа и втора от закона за неуредените въпроси в глава двадесет и шеста на същия, това включва и възможност на възложителя да прилага чл. 72 от ЗОП. Незаконосъобразното отстраняване на участник е квалифицирано по т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходите по договор 20ДГ-170 от 26.03.2020 г. с изпълнителя "Агенция Стратегма" ООД на стойност 9950 лв. без ДДС. За да отмени оспорения акт по отношение на второто нарушение непосочване в обявлението на обществената поръчка, че участникът следва да предостави и доказателства за професионална компетентност на персонала, съдът приел, че е правилен изводът на управляващият орган, че е допуснато нарушение на чл.59, ал.5 във вр. с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП. Изложил съображения, че според законовата норма документи доказващи професионалната компетентност на лицата, трябва да се представят от кандидатите, още на етап кандидатстване. Декларацията за ангажираност която посочва възложителят и на която се позовава в своите възражения, освен, че е частен документ, не доказва професионална компетентност. Приел, че нарушението на чл.64, ал.1, т.6 ЗОП не попада в категорията нередност по т. 9. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което извършената от органа квалификация е неправилна. Констатираното нарушение е свързано с представяне на доказателства за установяване на съответствието на участника с поставения критерий за подбор, а не с неяснота на съдържанието на критерия. Нередност е дефинирана като вид от законодателя така: "Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация", а описанието й в колона 2 на приложението е следното: "Разясненията или допълнителната информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане, на възложителя по документацията за поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани. " Предвид разликата между съдържанието на неизпълненото задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност е прието, че нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9. 3. По отношение на третото нарушение незаконосъобразно отстраняване на участник, съдът приел, че процесната обществена поръчка е на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, а съгласно нормата на чл. 186 от ЗОП, разпоредбите на тази глава "Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица" се прилагат при възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3. Уредбата на способа "събиране на оферти с обява" се намира в глава Двадесет и шеста от ЗОП. Съгласно чл. 192, ал. 4 от ЗОП (в редакция в сила от 1.01.2020 г.), резултатите от разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците се отразяват в протокол. Възложителят утвърждава протокола, след което в един и същ ден протоколът се изпраща на участниците и се публикува в РОП и профила на купувача. Съгласно чл. 195 от ЗОП за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора, но разпоредбата на чл. 195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП в процедурите по чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП. Действията на оценителната комисия са посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, където комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, след което съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. При способа "събиране на оферти с обява" както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание. Събирането на оферти с обява е уредено в ППЗОП като опростена процедура, в която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респективно липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай, че не предостави такава или същата е незадоволителна. В тази връзка сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП. Приел, че процедурата е проведена неправилно, а участникът Ес пи консулт БГ ООД е отстранен незаконосъобразно и правилно от органа като нарушени са посочени разпоредбите на чл.107, т.3 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с чл.72, ал.3 от ЗОП. Същевременно съдът приел, че нарушението неправилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чиито фактически състав изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени след отварянето на офертите или да са приложени неправилно. Решението е правилно като резултат. Относно второто нарушение, от една страна управляващият орган не е посочил дали допълнително изисканите коректно попълнени декларации по чл. 192, ал. 3 от ЗОП, които своевременно са били предоставени от всички участници могат да представляват документи по чл. 59, ал. 5 ЗОП, от друга страна правилно е прието от съда, че определената нередност не съответства на нарушението, тъй като не поискани разяснения и възложителят не е отказал да .предостави на лицата или да публикува допълнителната информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане по документацията за поръчката. Относно третото нарушение, неправилно е прието от органа, че не е приложима разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, поради което е счетено, че неправилно е отстранен участник в процедурата. Разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, да изискват подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. Последващото решение във връзка с приемане или отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган. Уредбата на способа "събиране на оферти с обява" е в глава двадесет и шеста на ЗОП. От анализа на законовата уредба на възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява е видно, че законодателят изрично е посочил приложимостта на разпоредбите на част първа и втора за неуредените случаи чл. 195 ЗОП. Член 72 ЗОП е именно в част втора. В част втора е и чл. 103 ЗОП, който за правилата за работа на комисията препраща към правилника. В правилника, в релевантните за процедурите за обществените поръчки разпоредби чл. 53 76 ППЗОП, не е регламентирано изрично задължението на комисията по чл. 72. Независимо от това комисията е длъжна да спази разпоредбата на чл. 72 ЗОП, тъй като задължението е изрично регламентирано в закона. Следователно чрез препращането на чл. 103 ЗОП не се установява изрично регламентирано в правилника задължение на комисията, независимо дали за процедурите или за реда за възлагане, за приложимост на чл. 72 ЗОП и това не е нужно, защото задължението е изрично регламентирано в закона. Липсата на регламентация в правилника не може да доведе до изключване на приложимостта на законовата разпоредба. По силата на препращащата законова разпоредба чл. 195 ЗОП, съгласно която за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора, разпоредбата на чл. 72 ЗОП е приложима и при възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 104, ал. 2 ЗОП при открита процедура в обявлението за обществена поръчка възложителят може да предвиди оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор. В тези случаи проверката за наличие на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор се извършва по начин, който не се влияе от резултатите от оценката на техническите и ценовите предложения. Тази разпоредба е била субсидиарно приложима. В този смисъл е и последствие предвидената разпоредба на чл. 187, ал.2 ЗОП (Нова ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.), съгласно която в обявата по ал. 1 възложителят може да предвиди извършване на оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, при условие че са спазени изискванията по чл. 104, ал. 3. В тези случаи проверката за наличие на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор се извършва по начин, който не се влияе от резултатите от оценката на техническите и ценовите предложения. Управляващият орган неправилно е приел, че след като възложителят е приложил разпоредбата на чл. 72 ЗОП е извършил нарушение и оттам, че е налице нередност. С оглед на това като резултат решението на административния съд относно третата нередност се явява правилно. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв. Като има предид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение