Решение № 1831 от 15.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10894/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция (ГД) Охрана срещу Решение 5507 от 04.09.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело 5221/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ГД Охрана срещу Решение ФК-2023-338 от 16.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" 2014-2020 г. (ОПДУ), с което на Дирекцията е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 13.04.2021 г. с Форс Консулт ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Главна дирекция Охрана, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е отчел факта, че никъде в действащата нормативна уредба не е регламентирано, че възложителите задължително следва да изискват от участниците в обществените поръчки задължителна регистрация/вписване в регистър. Счита за неправилно тълкуването на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, тъй като от нея не следва законово задължение за възложителя да изисква съответната регистрация, а е предвидена правна възможност. Оспорва квалификацията на нередността, като счита, че съдът тълкува разширително т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счита, че за да е налице нередност следва да има поставени критерии за подбор, но те да не са публикувани в обявлението. Твърди, че не е доказан и третият елемент на нередността вредата. Оспорва извода на съда, че хипотезата на чл. 79, ал. 4, т. 3 от Закона за туризма (ЗТ) е неприложима по отношение на изискването, въведено в чл. 61, ал. 2 ЗТ. В тази връзка сочи, че разпоредбите на Раздел II от Закона за туризма уреждат договори за туристически пакети/туристически услуги, а предметът на процесната обществената поръчка е за Организиране и провеждане на специализирани обучения. Според касатора тези обучения са в пряка връзка с конкретните функции на ГД Охрана, като в случая служителите не са турист по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ. Счита, че по конкретния договор Форс консулт ЕООД не действа като туроператор или туристически агент, и не осъществява туроператорска или туристическа агентска дейност, тъй като не са налице целите на тези дейности, залегнали в § 1, т. 59 и т. 61 от ДР на ЗТ. По тези съображения твърди, че в случая е приложима хипотезата на чл. 79, ал. 4, т. 3 ЗТ, като туристическите услуги необходими за организиране и осъществяване на служебното пътуване са съпътстващи на основната цел на договора, а именно на специализирано професионално обучение на служителите на ГД Охрана. Обосновава извод, че наличието на специална норма дерогира общите норми, от което се следва че не е необходимо изискването изпълнителят на обществената поръчка да е регистриран туроператор или туристически агент. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и вместо него да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрк. П. Иванова. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от пълномощник И. Костовски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 1.06.2020 г. между УО на ОПДУ и ГД Охрана, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект Повишаване на специализираните умения на младши изпълнителския състав от териториалните звена Охрана в Главна дирекция Охрана, при управление на специални автомобили (СА) в изпълнение на дейностите по конвоиране, призоваване, принудително довеждане и задържане на лица", на обща стойност 197 944, 56 лв. На 24.02.20211 г. с Решение ОП-45 на главния директор на ГД Охрана е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет: Организиране и провеждане на специализирано обучение на тема Повишаване на специализираните умения на младши изпълнителския състав от териториалните звена Охрана в ГД Охрана, при управление на специални автомобили (СА) в изпълнение на дейностите по конвоиране, призоваване, принудително довеждане и задържане на лица. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/114082. На 13.04.2021 г. между ГД Охрана и "Форс консулт" ЕООД е сключен Договор BG05SFOP001-2.019-0043-C01/Sе-01 с предмет "Организиране и провеждане на специализирани обучения по проект Повишаване на специализираните умения на младши изпълнителския състав от териториалните звена Охрана в Главна дирекция Охрана при управление на специалните автомобили в изпълнение на дейностите по конвоиране, призоваване, принудително довеждане и задържане на лица", на стойност 152 400,00 лв. без ДДС. На 06.04.2023 г. ГД Охрана е уведомена за установената нередност при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция. На 13.04.2023 г. ГД Охрана представя възражение. На 16.05.2023 г., с Решение ФК-2023-338, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПДУ е определил на ГД Охрана финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договора от 13.04.2021 г. с Форс Консулт ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е приложена Заповед Р-142/08.08.2022 г на министър-председателя, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът приема, че от факта, че изпълнителят предоставя комбинация от два различни вида туристически услуги - основни (настаняване, хранене, транспорт) и допълнителни (организиране на обучения), се налага извод, че в случая е налице туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 ДР на ЗТ, което представлява туроператорска дейност по смисъла на § 1, т. 59 ДР на ЗТ. Приема релевираните от жалбоподателя доводи за неоснователни, като обосновава извод, че възложителят е допуснал нарушение по чл. 60, ал. 1 ЗОП, вр. чл. 61 ал. 2 ЗТ, тъй като при провеждане на обществената поръчка не е поставил критерий за подбор за годност, а именно за налична изискуема регистрация за туроператорска дейност. Приема, че са доказани и трите елемента на нередността, която правилно е квалифицирана по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното първоинстанционният съд приема акта за законосъобразен и отхвърля подадената жалба. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Административният орган, както и съдът, приемат, че възложителят, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице. Обоснован е извод за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Този извод е неправилен. Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. На първо място, основателен е доводът на касатора, че посочената като нарушена разпоредба на чл. 60, ал. 1 ЗОП създава правна възможност, а не императивно задължение. От систематичния анализ на визираната норма е видно, че за възложителя съществува правна възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предоставено на неговата дискреционна преценка. Посочената разпоредба е диспозитивна, тъй като законодателят е употребил израза има право, тоест преценката е предоставена на възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Следователно не може да се приеме, че с неупражняването на това свое право, възложителят е допуснал нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. В тази връзка, липсата на изискване за годност не може да бъде възприето като нарушение на закона. Неправилно органът приема, че щом не е поставено условие за годност, това означава, че дейността ще бъде осъществена от неправоспособни лица. Напротив, всички изпълнители са длъжни да спазват стриктно нормативната уредба - правило, което е еднакво приложимо за всички физически и юридически лица, упражняващи професионална дейност на територията на Република България, като за неизпълнението на императивните изисквания на специалните закон са предвидени съответните санкции. На следващо място твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 9. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което извършената от органа квалификация по същата точка също е неправилна. Констатираното нарушение е свързано с липса на изискуем, според органа, критерий за подбор, а не с липсата на публикуване. Самата нередност е дефинирана като "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове". Предвид разликата между съдържанието на приетото за неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерски съвет юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на ГД Охрана направените и претендирани по делото разноски в размер на 565,76 лв., от които 365,76 лв. внесена държавна такса пред първоинстанционния съд и по 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Касаторът е направил и разноски за държавна такса пред касационната инстанция, но същите не са поискани за присъждане, поради което съдът не следва да осъжда ответника за тях. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд