Решение № 5010 от 22.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3379/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Синергон Енерджи ООД, със седалище в гр.София, подадена чрез процесуален представител адвокат Д. Драгиев. Жалбата е против решение 238 от 07.03.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-64/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Синергон Енерджи ООД срещу решение D30185445/12.01.2024г. на началника на Военно-географска служба - Военно формирование [номер], за определяне на изпълнител на процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на нетна електрическа енергия и избор на координатор на балансираща група . В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение D30185445/12.01.2024г. на началника на Военно-географска служба - Военно формирование [номер], и да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът началникът на Военно-географска служба - Военно формирование [номер], чрез процесуалния си представител юрисконсулт И. Димитрова, с представен по делото писмен отговор и в откритото съдебно заседание, изразява становище за правилност на обжалваното решение и моли същото да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Кер Токи Пауър АД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Предлага да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-64/2024. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Синергон Енерджи ООД срещу решение D30185445/12.01.2024г. на началника на Военно-географска служба Военно формирование [номер], за определяне на изпълнител на процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на нетна електрическа енергия и избор на координатор на балансираща група . С него е обявено класирането и е определен изпълнител по обществената поръчка. С посоченото решение на възложителя касационният ответник Кер Токи Пауър АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател Синергон Енерджи ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.54, ал.1,т.5, б. а от ЗОП. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Синергон Енерджи ООД. За да постанови този резултат КЗК на първо място е приела, че посоченото от възложителя правно основание е неправилно, тъй като в разглеждания случай, установената невярна информация се отнася именно за едно от предвидените незадължителни основания в чл.55 от ЗОП, поради което правилното правно основание за отстраняване на Синергон Енерджи ООД е чл.55, ал.1, т.5, б. а от ЗОП, във връзка с чл.55, ал.1, т.4 от ЗОП. Комисията е мотивирала извод, че допуснатия порок е несъществен и връщане на процедурата не се налага. Установила е противоречие между наличната при възложителя информация и декларираното от участника в ЕЕДОП, и е приела, че законосъобразно помощният орган на възложителя, респективно възложителят, са приели, че Синергон Енерджи ООД е представил невярна информация, с която се е опитал да повлияе на възложителя за вземане на решение, свързано с отстраняването му. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. С разпоредбите на чл.54 и чл.55 от ЗОП са регламентирани основания за незадължително и задължително отстраняване. За разлика от задължителното отстраняване - случаите на чл.54 от ЗОП, в хипотезите на чл.55 от ЗОП възложителят не е длъжен да отстрани участник в процедурата. За да направи това според чл.55, ал.2 от ЗОП той е длъжен да предвиди съответното основание в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. В случая възложителят в обявлението от незадължителните основания за отстраняване по чл.55 от ЗОП е предвидил тези по чл.55, ал.1, т.1, т.3, т.4 и т.5 от ЗОП. Указал е изрично, че отсъствието на тези обстоятелства, както и описание на предприетите мерки за надеждност /когато е приложимо за участника/ се декларира в ЕЕДОП, както и че отстранява от участие в процедурата участник за когото са налице основанията по чл.54, ал.1, чл.55, ал.1, т.1, 3, 4 и 5 от ЗОП Няма спор, че в случая в ЕЕДОП на Синергон Енерджи ООД са декларирани: Основания за изключване , буква В: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси и професионално нарушение , на въпроса: Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото? участникът е маркирал с отговор Не . Установено е обаче, че с влязло в сила решение 302/02.03.2023г. Софийският градски съд е осъдил Синергон Енерджи ООД да заплати на Военногеографска служба сумата от 30 765,24 лв., представляваща имуществени вреди от неизпълнение на Договор ИД-09-18/30.09.2020г. за обществена поръчка за периода 01.07.2021г. - 30.11.2021г., ведно със законната лихва от 01.03.2022г. до изплащане на сумата. Правилно КЗК е приела, че само по себе си предоставянето на невярна информация с ЕЕДОП съставлява основание за отстраняване на дружеството, в хипотезата на чл.55, ал.1, т.5, б. а от ЗОП, доколкото сочи на опит на участника да осуети извършването от помощния орган на възложителя на проверка и събиране на доказателства относно наличието на основание за отстраняването му по чл.55, ал.1, т.4 от ЗОП, респективно - да повлияе крайния акт на възложителя. В случая това основание е посочено в обявлението от възложителя в съответствие с условието по чл.55, ал.2 от ЗОП. И независимо, че е незадължително основание, то Синергон Енерджи ООД може да бъде отстранен от процедурата на това основание. В тази връзка правилно КЗК е приела за несъществен порок, сгрешеното от възложителя правно основание чл.54, ал.1,т.5, б. а от ЗОП, тъй като издаването на ново решение от възложителя, с посочено правилно правно основание, не би променило крайния резултат. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че за да се стигне до отстраняването му, то неизпълнението му на договор за обществена поръчка следва да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността на договора или на неговия обем. В тази връзка излага твърдения, че в настоящия случай изпълнението по договора, който възложителят цитира, е по-малко от 50 % и следователно не намира приложение разпоредбата на чл.55, ал.1, т.4 от ЗОП. Възражението е неоснователно, тъй като в ЕЕДОП а участникът е следвало да декларира дали в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор е бил предсрочно прекратен или са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото. Не е направено уточнение от възложителя, че следва да се декларира неизпълнение по договор, което е над 50 %. Логиката при попълване на ЕЕДОП а е участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, да се придържат стриктно към изискванията на възложителя, предоставяйки му вярна и пълна информация по отделните части на документа. А дали неизпълнението е над или е под 50%, следва да се прецени от помощната комисия, назначена от възложителя. Още повече, че в случая с оглед изложеното в касационната жалба и отговоря по нея на началникът на Военно-географска служба - Военно формирование [номер], между тези страни е налице спор за процента неизпълнение. Затова Договор ИД-09-18/30.09.2020г. и присъдените имуществени вреди от неговото неизпълнение е следвало да бъде декларирано от касатора Синергон Енерджи ООД с представения от него ЕЕДОП. Следва да се посочи и, че съгласно чл.56, ал.1 от ЗОП кандидат или участник, за когото са налице основания по чл.54, ал.1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл.55, ал.1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. В случая възложителят е предвидил изрично описване на предложените мерки в ЕЕДОП а, които също следва да се преценяват от помощния орган на възложителя. При положение, че възложителят е посочил като основание за отстраняване на участник това по чл.55, ал.1, т.5 ЗОП, за да бъде последното законосъобразно приложено е достатъчно да е предоставена невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП в опит да се повлияе крайния акт на възложителя. Предвид това помощният орган на възложителя, респективно - самият възложител, правилно са отстранили Синергон Енерджи ООД. При така установеното КЗК обосновано е приела с обжалваното решение, че касаторът правилно е отстранен от участие, тъй като е било налице основанието по чл.55, ал.1, т.5, б."а" от ЗОП - последният е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването му, чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл.143, ал.3 от АПК е основателно и искането на касационния ответник началникът на Военно-географска служба - Военно формирование [номер] за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 200лв., определен според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение