Решение № 602 от 14.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10668/2008 г.

Решение № 602 от 14.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10668/2008 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Проект -Строй"ЕООД, със седалище и адрес на управление - гр. Шумен, представлявано от управителя Сашо Илиев Станков, чрез пълномощника-адв. Лилко Йоцов, против решение № 568/10.07.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-289/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Проект Строй"ЕООД срещу решение № 1/22.04.2008 г. на Изпълнителния директор на "МБАЛ-Шумен"АД за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с обект "Реконструкция и пребазиране на инфекциозно отделение на "МБАЛ-Шумен"АД в терапевтичен блок, IV етаж". В касационната жалба се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено при допуснати нарушения на процесуалния и материален закон. Твърди се, че са установени нарушения на процедурата по разглеждане, оценка и класиране на предложенията от страна на възложителя, които не са забелязани и констатирани от КЗК. Със заповед № 90/11.04.2008 г. възложителят сменя състава на комисията, при което един състав проверява съответствието на офертите с предварително обявените условия, а друг състав прави оценка и класиране на участниците. Тези действия на възложителя са в противоречие с чл. 37 и следващите от НВМОП, където не са регламентирани условия за смяна на съставите и представляват грубо нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка. С решение № 1158/27.12.2007 г. на КЗК процедурата е върната на етап ново разглеждане на офертите. Счита, че мотивите на това решение сочат на провеждане по същество нов конкурс с ново преразглеждане на офертите на участниците, още повече, че е налице нов състав на комисията, различен от първоначалния. Ето защо проведената процедура не е съобразена с решението на КЗК и следователно е незаконосъобразна. Освен това новоназначената комисия заседава в два различни дни, а КЗК излиза със становище, че няма законово изискване комисията да съставя протокол за всяко следващо заседание и следователно няма нарушение на процедурата. Дори и да няма законово изискване за съставяне на протокол при всяко заседание на комисията с отделен индивидуален номер и дата, становището на КЗК води до невъзможност да се проследи законосъобразността на процедурата и е в противоречие с принципите за публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция при провеждането на процедурата. Процедурата по възлагане на малка обществена поръчка не е съобразена и с чл. 8, ал. 2 от НВМОП, което също не е констатирано от КЗК. Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от НВМОП задължава възложителя да определи точни указания за определяне на оценката по всеки показател, включително за относителната тежест и съотношение, които възложителят дава на всички показатели, в това число и относно техническите предписания, посочени в документацията за участие. Със заявка до Камара на инженерите в инвестиционното проектиране-регионална колегия-Шумен от 14.03.2008 г. възложителят моли за изготвяне на техническа експертиза, за да се установи делът -взаимното съотношение между строително-конструктивни, завършителни и инсталационни дейности и вече въз основа на това съотношение да прецени оценката на гаранционните срокове. Счита, че това последвало доуточняване и конкретизиране на офертата води до опорочаване на методиката за определяне оценката"Гаранция" и с това на критерия"икономически най-изгодна оферта", тъй като становището на експертизата уточнява методиката на оценяването, а тя трябва да е предварително ясна и прозрачна. А доколко са допустими експертни становища по силата на чл. 18, ал. 3 от НВМОП, то външни експерти са допустими единствено при оценка и класиране на вече изяснена и прозрачна методика на оценяване и то по въпроси от нормативен или технически характер. Със заявката до Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, възложителят изисква освен общовалидно за всички участници становище, като гаранционните срокове съгласно действащото законодателство, но и становище относно дял и обем в офертата на "Проект-Строй"ЕООД-гр. Шумен, както и какви би следвало да бъдат минималнодопустимите гаранционни срокове в офертата на "Проект-Строй"ЕООД, но не и относно офертите на останалите участници в процедурата. Ответната страна :"МБАЛ-Шумен"АД и заинтересованата страна "Термикс ЕС"ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила становищата на страните и представените доказателства и направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. КЗК е отговорила в мотивите си на всички доводи на жалбоподателя и направените от нея изводи са обосновани и законосъобразни. Не е допуснато съществено нарушение на процедурата от възложителя, който след отменително решение на КЗК, с което е отменена предшестваща заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връщане на процедурата за продължаването и от определен етап, е назначил комисията за класиране на участниците. Касае се до продължителен период от време по причина на проведено производство по жалба срещу първоначалното решение на възложителя за класиране и определяне на изпълнител и няма законова пречка при новото разглеждане на офертите да бъде променен състава на комисията. Решението на възложителя е съобразено с мотивите в отменителното решение на КЗК № 1158/27.12.2007 г., постановено по преписка № КЗК-664/670/2007 г. Едно от основните съображения на КЗК да отмени обжалваната заповед на възложителя е било, че от протокола на комисията не става ясно какви са основанията и мотивите и да приеме, че "Проект Строй"ЕООД предлага 5- годишен гаранционен срок при положение, че в офертата си дружеството предлага различни гаранционни срокове за различните видове работи, които варират от 3 до 10 години. Липсата на мотиви за приетия от страна на комисията 5-годишен гаранционен срок не позволява да се осъществи контрол върху дейността на комисията и прави извода и необоснован от фактическа и правна гледна точка. Във връзка с тези указания при новото разглеждане и оценяване на офертите, възложителят е поискал със заявка до Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране-Регионална колегия-Шумен изготвянето на техническа експертиза, която да отговори на въпросите:какви са минималните гаранционни срокове за извършването на СМР съгласно действащото законодателство и технически нормативи, какъв е делът (взаимното съотношение) СРР по вид - строително-конструктивни, довършителни, инсталационни/ и обем в офертата на "Проект-Строй"ЕООД и какви следва да бъдат минимално допустимите гаранционни срокове за извършване на СРР по приложената техническа спецификация в офертата на "Проект-Строй"ЕООД-гр. Шумен, ако не са посочени конкретно. Експертното заключение не е било необходимо за да се уточни методиката на оценяване, която е достатъчно ясна:оценката за гаранция) Огар - максимално 10 точки за 10 години или по точка за година, като е определена и формула за изчисляване на комплексната оценка: КОЦ=Оц+Осри+Огар, поради което не е допуснато твърдяното нарушение на чл. 8, ал. 2 от НВМОП. Експертното заключение е било необходимо, за да се определи обема и съотношението на различните видове работи и гаранционните им срокове по предложението на жалбоподателя, съдържащо различни гаранционни срокове за различните видове работи, във връзка с правилното прилагане на методиката за оценяване към него. Офертите на останалите участници не са са се нуждаели от подобна експертиза. КЗК обосновано е приела, че при оценяването е спазена методиката. Обоснован е и извода и, че твърдението на жалбоподателя за недопустимост на техническата експертиза е неоснователно, тъй като същата е изготвена от лица, привлечени за експерти по чл. 18, ал. 3 и чл. 19 от НВМОП. Не противоречи на закона извода на КЗК, че използваният термин "привлича експерти" в ал. 3 на чл. 18 предпоставя възможност не само за определянето им с властнически акт, но и чрез гражданскоправен договор- за поръчка, с предмет изготвяне на техническа експертиза, от който лицата, изпълняващи поръчката, придобиват качеството на консултанти на комисията. С отменителното решение на КЗК № 1158/27.12.2007 г. по пр. № КЗК-664/670/2007 г. процедурата е върната на етап ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите, изложени в решението, документацията за участие, НВМОП и ЗОП, а не за откриване процедура за нов конкурс, както неоснователно се поддържа в касационната жалба. Възложителят се е позовал в решението си за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител на протокола на комисията, който е общ. Комисията е започнала работа на 11.04.2008 г., в 11 ч., която е приключила в 12.30 часа като първо заседание и е продължила с второ заседание, започнало на 18.04.2008 г., приключило в 16.30 ч. Обстоятелството, че при провеждането на двете заседания на комисията не са изготвени отделни протоколи, а е изготвен общ протокол с отразени в него две заседания, не е съществено процедурно нарушение, което да доведе до отмяна на крайния акт, тъй като протоколът съдържа точното отразяване на всички действия на комисията на двете заседания. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,