Решение № 4607 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 782/2011 г.

Решение № 4607 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 782/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 145, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 64, ал. 1, изр. първо от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на ЕТ "Юнитиком-П. Г.", гр. Пазарджик, чрез П. Г. и процесуалния представител срещу решение № 1509 по преписка № КЗК-604 по описа за 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, само в частта, с която е установено, че е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ЕТ "Юнитиком- П. Г.", гр. Пазарджик ЕИК 112074461 и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер 63 687 (шейсет и три хиляди шестстотин осемдесет и седем) лева. В жалбата се твърди, че комисията е постановила решение в нарушение на материалния закон, процесуалния закон и необоснованост. Развива подробни съображения в жалбата като сочи, че комисията е постановила решението си без да съобрази обстоятелството дали действително произвежданите и предлагани продукти са добили широка известност и имат добра оценка за качество, което е достатъчно да бъдат индивидуализирани и отличени от други подобни продукти на пазара. Твърди, че не е отчетен и фактът, че жалбоподателят разпространява продуктите си единствено в търговска верига "Кауфланд", което препятствало объркването при потребителите. Неправилно е приела, че в случая намира приложение разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, тъй като тази разпоредба следвало да се разглежда заедно с тази на чл. 29, ал. 1 от същия закон. Но в процесното решение на КЗК било прието, че не се установяват извършени нарушения по чл. 29 на ЗЗК. Неправилно било прието, че жалбоподателят е извършил действия, които се изразявали в целенасочено търсене на сходство между етикетите на предлаганите продукти, не било посочено кога и къде било осъществено нарушението, било налице и цветово различие, не бил обсъден коментар на представител по индустриална собственост относно посочени различия и комбинация от елементи. Не била налице възможността за въвеждане в заблуждение. Иска отмяна на атакуваното решение и да се присъдят разноските. Представят и подробни писмени бележки в съдебното заседание. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията взема становище за неоснователност на подадената жалба. Развива съображения в съдебно заседание и подробни писмени бележки по същество на спора. Счита жалбата за неоснователна, тъй като комисията при постановяване на решението си е взела предвид всички факти и е установила в тази част нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Ответникът "ПВД" ООД, гр. Плевен, чрез управителя и процесуалния си представител оспорват жалбата, считат, че е неоснователна. Решението в атакуваната му част било правилно, постановено след задълбочен анализ на всички факти и адекватни на тях правни изводи. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, становището на страните и данните по делото, приема за установено следното: Предмет на съдебен контрол, съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 пр. 1 от ЗЗК, е решение № 1509 по преписка № КЗК-604 по описа за 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, само в частта, с която е установено, че е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК /Закон за защита на конкуренцията/ от страна на ЕТ "Юнитиком-П. Г.", гр. Пазарджик ЕИК 112074461 и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер 63 687 (шейсет и три хиляди шестстотин осемдесет и седем) лева. В останалите две части, относно приетото за липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК и за определените разноски, не са постъпили жалби. За да достигне до този извод, комисията е приела следното: "ПВД" ООД извършва стопанска дейност, свързана с производство и продажба на "винен" и "ябълков" оцет, както и търговия с хранителни стоки. На името на "ПВД" ООД, гр. Плевен има регистрирана комбинирана марка "Прима парте Плевен" с рег. № 50492/09.02.2005 г. и защитни цветове: червен, розов, жълт, бял и черен за клас 29 и клас 30. Марката е заявена на 26.05.2003 г. и срок на защита до 26.05.2013 г. На името на "ПВД" ООД, гр. Плевен има регистриран промишлен дизайн за етикети с рег. № 5051/27.02.2004 г. Дизайна е заявен на 26.05.2003 г. и със срок на закрила 26.05.2013 г. Няма данни за вписани лицензионни договори за предоставяне на права за ползване на цитирания дизайн. Продуктите "винен" и "ябълков" оцет на "ПВД" ООД се реализират на пазара под наименованието "Прима Парте Плевен", оцет, 6 градуса от 2004 г. Изготвянето на дизайна и отпечатването на етикетите на продуктите "винен" и "ябълков" оцет на "ПВД" ООД е осъществено от "Лабел" ООД, гр. Плевен, правоприемник на ЕТ "Функция, форма дизайн - Красимир Николов", гр. Плевен. При предлагане на продукта "винен" и "ябълков" оцет от 2004 г. до момента, "ПВД" ООД използва описаните етикети. ЕТ "Юнитиком-П. Г." осъществява стопанска дейност, свързана с търговия с хранителни стоки, включително и "ябълков" и "винен" оцет. На името на ЕТ "Юнитиком-П. Г.", гр. Пазарджик има две регистрирани комбинирани марки NASHAKUHNIA с рег. № 72092/12.11.2009 г. и OURCUISING с рег. № 72093/12.11.2009 г. за класове 29, 30, 31, 35 и 39 и със срок на защита до 11.03.2018 г. На името на ЕТ "Юнитиком-П. Г.", гр. Пазарджик няма регистрирани промишлени дизайни. С Писмо от 05.01.2004 г., "ЛМ" ЕООД, гр. Пазарджик, притежател на комбинирана марка "LM", с рег. № 46538 от 18.12.2003 г. за клас 30 и със срок на "LM", с рег. № 46538 от 18.12.2003 г. за клас 30 и със срок на защита до 20.05.2012 г., дава своето съгласие марката "LM" да бъде използвана безвъзмездно от ЕТ "Юнитиком-П. Г.", гр. Пазарджик. Дизайна на етикетите на продуктите "винен" и "ябълков" оцет с марка "ЛМ" е изработен от ЕТ "Нитос-2-Иван Стоев", гр. Пазарджик и одобрен от ЕТ "Юнитиком-П. Г.", въз основа на сключен Договор за изработка от 01.07.2009 г. Според представени доказателства от 10.07.2009 г. до момента ЕТ "Юнитиком-П. Г." предлага на пазара паралелно продуктите "винен" и "ябълков" оцет с марките "ЛМ" и "Наша кухня". С писмо изх. № 144 от 24.09.2010 г., ЕТ "Юнитиком-П. Г." информира "Винпром Дупница" АД, че считано от 10.10.2010 г. ще бъдат сменени eтикетите на произвежданите "винен" и "ябълков" оцет с марка "ЛМ", като изисква и всички налични стари етикети да бъдат унищожени за сметка на ЕТ "Юнитиком-П. Г.". С писмо изх. № 148 от 24.09.2010 г., ЕТ "Юнитиком-П. Г." възлага на ЕТ "Нитос-2 - Иван Стоев", гр. Пазарджик в 5 (пет) дневен срок да представи предложения за промяна на визията на етикетите за продуктите "винен" и "ябълков" оцет за одобрение. При сравнителен анализ на етикетите на "винен" и "ябълков" оцет, предлагани от "ПВД" ООД, гр. Плевен с марка "Прима Парте Плевен" и от ЕТ "Юнитиком-П. Г." с марка "ЛМ", предлагани в периода 10.07.2009 г. до 10.10.2010 г. се установява следното: От ПВД" ООД, гр. Плевен за "ябълков" оцет като фон на етикета е използван тъмночервен цвят. В горната част на етикета централно е разположена марката "прима парте Плевен", а в средната част фирменото наименование "ПВД" ООД, вградено в щит и рамка. В долната част на етикета е разположена половинка от ябълка със семки, а над нея, в дясно и ляво са разположени червена и зелени ябълки. В долната част на етикета е изписано наименованието на продукта с раздвижени букви с прав шрифт, оградени с контур-червен и бял цвят. В ляво над наименованието е изписан процента на продукта. Етикета съдържа данни за състав, трайност и бутилиращо предприятие. За "винен" оцет като фон/основа на етикета е използван тъмночервен цвят. В горната част на етикета централно е разположена марката "Прима парте Плевен", а в средната част фирменото наименование "ПВД" ООД, вградено в щит и рамка, разположено върху карирана покривка, изпълнена в червен и бял цвят, над което има стилизирано изображение на грозд. В долната част на етикета са разположени домати, краставици, чушки и зеле. В средната част на етикета е изписано наименованието на продукта с раздвижени букви с прав шрифт, изписани с червен цвят. В дясно под наименованието е изписан процента на продукта. Етикета съдържа данни за състав, трайност и бутилиращо предприятие. От ЕТ "Юнитиком-П. Г.", гр. Пазарджик за "ябълков" оцет като фон/основа на етикета е използван тъмночервен цвят. В горната част на етикета централно е оформена лента/панделка в жълт цвят, върху която, във вградена рамка, е разположена марката "ЛМ". Под марката съществува надпис "екстра качество". В долната част на етикета е разположена четвъртинка от ябълка със семка, а над нея, в дясно и ляво са разположени червена и зелени ябълки. В долната част на етикета е изписано наименованието на продукта с раздвижени букви с прав шрифт, оградени с контур с червен и бял цвят. В дясно над наименованието е изписан процента на продукта. Етикета съдържа данни за състав, трайност и предприятие, по поръчка на което е произведен продукта. Липсват данни за производител на продукта. За "винен" оцет като фон/основа на етикета е използван тъмночервен цвят. В горната част на етикета централно е оформена карирана покривка в червен и бял цвят, върху която, във вградена рамка, е разположена марката "лм". От двете страни на марката съществува надпис "екстра качество". В долната част на етикета са разположени домати, краставици, чушки и зеле. В средната част на етикета е изписано наименованието на продукта с раздвижени букви с прав шрифт, оградени с контур с червен и бял цвят. Вдясно до наименованието е изписан процента на продукта. Етикета съдържа данни за състав, трайност и предприятие по поръчка на което е произведен продукта. Липсват данни за производител на продукта. В хода на производството пред комисията е било установено и, че предлагането на "ябълков" и "винен"оцет, с марка "ЛМ" от ЕТ "Юнитиком-П. Г." е в периода от м. юли. 2009 г. до м. октомври на 2010 г. Комисията е приела, че за да се изследва и докаже осъществяване на чл. 35 от ЗЗК за имитация и нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. "ПВД" ООД и ЕТ "Юнитиком-П. Г.", са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Процесният период на констатиране на фактите е приет от комисията на една година и два месеца и е свързан с предлагане на пазара на "ябълков" и "винен" оцет, която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Доколко действията на ЕТ "Юнитиком-П. Г." в настоящото производство могат да доведат до антиконкурентен ефект на съответния пазар и по този начин да се създаде възможност за увреждане или реално да се увредят интересите на конкурентите, следва да бъде преценено с оглед на всички събрани доказателства, отнесени към специалната разпоредба на чл. 35 от ЗЗК, във връзка с общата забрана за осъществяване на нелоялна конкуренция на чл. 29 от ЗЗК. Нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК установява по императивен начин забрана за предлагане на стоки/услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Основният елемент от фактическия състав на цитираната разпоредба е свързан с възможността предлаганият продукт/услуга да доведе до заблуждение. Разпоредбата цели защита интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на производителя/продавача или други от изброените характеристики на съответната стока. При преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на външния вид на даден продукт се взема предвид цялостният визуален ефект на продукта и как той се възприема от потребителя. 15 От значение са както дизайнът като цяло, така и основните отличителни негови елементи, които могат да изиграят съществена роля при ориентацията на клиента на пазара на предлаганите конкурентни стоки и при формирането на неговия избор. В съответствие с установената фактическа обстановка и твърденията на искателя, настоящото производство обхваща хипотезата на използване на промишлен дизайн на етикет, сходен до този на конкурент, което може да доведе до опасност от увреждане на интересите на този конкурент. Установено е по безспорен начин, че на името на "ПВД" ООД, гр. Плевен има регистриран промишлен дизайн за етикети с рег. № 5051/27.02.2004 г. Дружеството е популяризирало на територията на цялата страна произвежданите от него "ябълков" и " винен" оцет от 2004 г. 16 с етикети, идентични на регистрирания промишлен дизайн. Следователно, в процеса на налагане на продуктите си, "ПВД" ООД е положил усилия за заемане на определена пазарна ниша, като е предприемал адекватни търговски действия, включително и чрез различни рекламни кампании, с цел да развива и увеличава предлагането на произвежданите от него "ябълков" и "винен" оцет. Извоюваното от страна на ответника по жалбата пазарно присъствие на процесните продукти говори за разпознаваемост на същите от потребителите. Решението на комисията е правилно. Направените подробни фактически констатации, подкрепени с писмени доказателства, включително и с веществени такива съответстват на действителното фактическо положение. Не са допуснати от комисията нарушения по процедурата и изводите са направени въз основа на надлежно установени факти и са направени законосъобразни правни изводи. Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията изисква да е налице предлагане на стока или услуга, което безспорно е налице. това означава, че въпросният продукт /в случая винен и ябълков оцет/ са представени реално на пазара. Този въпрос не само е доказан с всякакви доказателства, включително със снимков материал, но и самият жалбоподател пред настоящата инстанция признава, че продукта му се предлага в определена стокова верига. За осъществяване на фактическият състав на нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК стоките или услугите трябва да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование и други белези, които да заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, както източника на придобиване, начина и място на производството, количеството, качеството, потребителските свойства на продавания продукт. Т. е. всеки един елемент поотделно би могъл да доведе до заблуждение реално или потенциално, по отношение на която и да важна характеристика на този продукт, поради което следва да се има предвид при преценката налице ли е имитация или не. При преценката следва да се има предвид такова объркване с друг сходен продукт, производител или търговец, което да дава възможност да се извлече полза от утвърден или наложил се вече на пазара продукт или с авторитет търговец или производител. Задължителната предпоставка е да има такава известност на пазара на единия продукт, че търсената прилика на втория продукт да е със съзнанието и интерес от имитацията, с оглед облагодетелстване. Настоящият състав споделя наложилата се константна практика на Върховния съд по прилагане на този текст, че не се изискват специални знания, предвид искането за назначаване на експертиза, тъй като преценката следва да се извърши с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продукта се възприема не от специалист /специалните знания дори биха попречили да се прецени обикновената визия/, а от обикновения купувач. Който възприема продукта като цяло, без да се обръща внимание на детайлите, особено ако двата продукта не са поставени един до друг и са в сходни опаковки, както е в процесния случай. Специалните знания биха били необходими в други производства. В случая изброените от жалбоподателя различия в жалбата са малко и несъществени и не могат да се възприемат трайно от потребителя и тези различия не допринасят за разпознаване на изделията, поради което в случая е налице имитация. Следва да се отбележи и, че предлаганите продукти в конкретния случай нямат характерен и запомнящ се елемент, който да дава възможност да ги отличава едни от други. Цялата цветогама, разположение на елементите, надписи, опаковка и други водят до идентичност на на конкурентните стоки, която реално може да доведе до въвеждане в заблуждение. Следва да бъде отбелязано и следното: не се споделят твърденията на жалбоподателя относно съотношението на чл. 29 и чл. 35 от Закона за защита на конкуренцията. Първият текст урежда общата забрана на нелоялна конкуренция, а вторият - специфичният случай на имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК - чрез външния вид на продукта. Действително следва да се преценява приложението на чл. 29 от ЗЗК, но не както е посочил жалбоподателя, а в следствие на подробно изследване първо на въпроса относно наличието на специфичните състави на глава Седма на закона и когато не се установят такива данни, то тогава се преминава към преценка дали съответното предприятие, със своите действия, не нарушава общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Но ако се установят данни, обосноваващи приложението на някои от специфичните състави, то следва да се приложат именно те, не общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК. Както в случая е направила и комисията в атакуваното решение. Но това, че е не е наложена санкция по чл. 29 от ЗЗК, не значи, че не са установени нарушения относно наличие на стопанска дейност, действие или бездействие, което противоречи на добросъвестната търговска практика или увреждащо интересите на съответните конкуренти. Въз основа на всички изложените мотиви, съдът преценява решението на Комисията за защита на конкуренцията за правилно. Жалбата на ЕТ "Юнитиком-П. Г." се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. и направените от ответника "ПВД" ООД разноски в размер на 3000 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение