Решение № 5303 от 29.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4326/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Община Кърджали, чрез процесуален представител юрк. Богев, срещу решение 125/20.03.2023 г. постановено по адм. дело 6/2023 г. на Административен съд (АС) Кърджали. По подробно изложени в касационната жалба твърдения за неправилност на обжалвания съдебен акт, като постановен при допуснати нарушения по чл. 209, т. 3 АПК се иска отмяната му. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касационният жалбоподател в съдебно заседание не се представлява. Ответникът по касация Д. Запартов оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмена защита. В съдебно заседание ответната страна се явява лично и с адв. Белева, която поддържа писмената защита и моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в законния срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение Административен съд- Кърджали отменя Заповед 1658/20.12.2022 г., издадена от кмета на община Кърджали, с която на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) временно е отстранен от длъжност служителя Д. Запартов - главен архитект на община Кърджали и е разпоредено да бъде иззета служебната му карта за достъп до сградата на общинската администрация. За да постанови този резултат административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена при наличието на отменителни основания по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 5 АПК неспазване на изискванията за форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта на закона. Според първоинстанционния съд административният акт е издаден от компетентен орган, но административният орган не е спазил императивното изискване на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК за мотивиране на административния акт. Посочил е, че в акта не се съдържат конкретни съображения, които да мотивират избора на административния орган за прилагане на принудителната административна мярка по чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗДСл временно отстраняване от длъжност. Според него липсват данни Д. Запартов да е привлечен в качеството му на обвиняем за извършено престъпление от общ характер по смисъла на Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), което да изпълни изискванията на чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗДСл. Посочил е още, че за наличие на предпоставката по чл. 100, ал. 1, т. 2 ЗДСл не е необходимо само образуване на дисциплинарно производство срещу служителя, а е необходимо административният орган да мотивира с конкретни съображения избора си да предприеме тази ограничаваща мярка. С оглед целта на отстраняването от длъжност на главния архитект на община Кърджали Д. Запартов, съдът е приел, че в заповедта не се съдържат конкретни мотиви от органа по назначаване затова, че с поведението си и предвид длъжността, която заема служителят, последният ще повлияе неблагоприятно върху обективното и безпристрастно провеждане на дисциплинарното производство срещу него. Съдът е посочил още, че са нарушени разпоредбите на чл. 26 и чл. 35 АПК, тъй като на служителя не е предоставена възможност за възражения и обяснения в разумен срок, което според него е самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК като незаконосъобразна. Решението е неправилно. Правното основание за издаване на Заповед 1658/20.12.2022 г. на кмета на община Кърджали е разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗМСМА и чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗДСл. Противно на възприетото от първоинстанционния съд, в процесния случай материалноправните предпоставки за временно отстраняване на младши инспектор Д. Запартов са изпълнени. Съгласно чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДСл държавният служител може да бъде временно отстранен от работа от органа по назначаването по реда на Наказателно-процесуалния кодекс (НПК) или когато срещу него е образувано дисциплинарно дело. Употребата на израза "може", в случая сочи за компетентност в условията на оперативна самостоятелност, като административният орган има свободата какво решение да избере - да отстрани или да не отстрани от длъжност служителя при наличие на посочените в закона хипотези. Всяко от тези решения е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. Законът определя граници на оперативната самостоятелност, така наречената рамка на закона, които обезпечават избирането на най-целесъобразното за случая от възможните разрешения. Това обаче не означава, че съществува възможност за свободен избор за административния орган да реши да отстрани или да не отстрани служителя от длъжност. Свободна оперативна самостоятелност като понятие в нашето право няма, тъй като не гарантира осъществяване на административната дейност в рамката на закона, при спазване целта на закона и еднакво прилагане на правната норма спрямо всички, независимо от лицата и особеностите на конкретния случай. Затова в чл. 169 АПК законодателят посочва, че административен акт, издаден при оперативна самостоятелност подлежи на контрол от съда дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и спазено ли е изискването за законосъобразност на административния акт. Временното отстраняване от длъжност по смисъла на чл.100, ал. 1, т. 1 е обусловено от наличието на образувано наказателно производство срещу съответния служител и мярката е временна до приключване на наказателното производство. От данните по делото е безспорно установено, че срещу Д. Запартов има образувано досъдебно производство за престъпление по чл. 301, ал. 1 НПК, извършено във връзка с изпълнение на задълженията му като държавен служител главен архитект на Община Кърджали, което производство е било висящо и неприключило към датата на постановяване на оспорената заповед. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че за да се реализира хипотезата на посочената по-горе правна норма е необходимо служителят да е привлечен като обвиняем за извършено престъпление от общ характер по НПК. Единствената предпоставка за прилагане на ПАМ в тази хипотеза, която е подлежала на преценка от административния орган е наличието на образувано наказателно производство, свързано с дейността му като държавен служител, за което са представени доказателства от Окръжна прокуратура- Кърджали с писмо- сведение вх. 171/16.01.2023 г. Аналогична е хипотезата и на чл. 100, ал. 1, т. 2 ЗДСл, според която административния орган може да отстрани временно от длъжност служител срещу когото има образувано дисциплинарно дело. Следователно, за да се упражни правомощието по посочения законов текст, е достатъчно да се установи, че против служителя е образувано дисциплинарно дело. Не е спорно, че срещу Д. Запартов е образувано дисциплинарно дело за нарушение на служебни задължения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 ЗДСл, изразяващо се в неявяване на работа за повече от два работни дни, което е единствена изискваща от закона предпоставка за издаване на заповед на посоченото правно основание. Нормата е диспозитивна и предоставя на административния орган при осъществяване на предвидените в закона фактически предпоставки да прецени наличието на основания за отстраняване на служителя от работа във всеки конкретен случай. Преценката на органа е по целесъобразност както вече бе посочено. Изискване на чл. 146 АПК е административният акт да бъде мотивиран. В случая издателят на административния акт е изложил подробни съображения и конкретни обстоятелства, които са го мотивирали временно да отстрани от длъжност служителя. В мотивите на акта в хронологичен ред са изброени предприетите действия спрямо Запартов, свързани с нарушения на трудовата му дисциплина, като е мотивирана и частта, в която се допуска предварителното изпълнение на заповедта. Смисълът на разпоредбата за временно отстраняване от работа по чл. 100, ал. 1, т. 2 ЗДСл. е да ограничи възможността на лицето, срещу което е образувано дисциплинарното дело, да повлияе или да попречи на развитието на воденото дисциплинарно производство поради заеманата длъжност. Това е в съответствие и с целта за закона за провеждане на обективно и безпристрастно дисциплинарно производство. В подкрепа на казаното е заеманата длъжност от ответника по касация, която е ръководна и по определение, и по съдържание, т.е, чрез изпълнението на самата работа се създават връзки и зависимости, в които същият е субект на власт, а й нему са пряко подчинени началници на отдели Архитектура и регистър на строителните обекти, Кадастър и регулация, Инвеститорски контрол и строителство, Опазване на околната среда в община Кърджали. Същевременно от доказателствата по делото става ясно, че привлеченото към дисциплинарна отговорност лице има искания в това производство за събиране на доказателства, свързани с редовното явяване на работа, изпълнението на служебните задължения и събиране на сведения от колеги. И след като ответникът по касация заема място на йерархичния връх в общината, то отстраняването от длъжност е наложително за законосъобразното развитие на дисциплинарното производство. Неправилно АС-Кърджали е приел за нарушен принципа за съразмерност. Заповед 1658/20.12.2022 г., е издадена в съответствие с целите на приложимата материалноправна норма - осигуряване разкриването на обективната истина в хода на дисциплинарното производство. Принципът за съразмерност по чл. 6 АПК е спазен, като засягането на правата и законните интереси на държавния служител чрез издаване на заповед за временно отстраняване е съобразено с целта, за която актът е издаден. Целта е да се осигури законосъобразно и безпристрастно провеждане на дисциплинарното производство, поради което приложената мярка не засяга правата на лицето в по-голяма степен от необходимото за осигуряване на законосъобразно приключване на дисциплинарното производство. С оглед изложеното обжалваното решение е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 1 АПК се постанови друго по съществото на спора, с което жалбата срещу Заповед 1658/20.12.2022 г., издадена от кмета на Община Кърджали да се отхвърли като неоснователна. Предвид изхода на спора на касатора следва да се присъдят сторените разноски за две съдебни инстанции - юрисконсултско възнаграждение в размер общо на 200 лв. (по 100 лв. за всяка инстанция) и платена държавна такса за касационната инстанция в размер на 70лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, пето отделение