Решение № 11993 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15410/2018 г.

Решение № 11993 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15410/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Поморие, седалище и адрес гр. Поморие, ул. "Солна" № 5 срещу Решение № 1848 от 25.10.2018 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 1734/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Поморие срещу Решение №РД-08-36-662 от 18.06.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с която за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. ал. 5 от Закона за обществените поръчки е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с ДЗЗД "Поморийско езеро 2017", ДЗЗД "Тутхон 2017" и ДЗЗД "Виа Понтика 2017".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Поморие, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е установил допуснати от органа в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила: недопустимо смесване на две отделни процедури и на два отделни фактически състава. Органът е смесил процедурата по администриране на нередност и налагане на финансова корекция и по верифициране на разходи и налагане, съответно изпълнение на финансова корекция. Съдът не е установил допуснато от органа нарушение на установената форма на акта, тъй като актът не е мотивиран и не е посочено правното основание за издаването му.

Съдът не е установил противоречието на акта с материалния закон. Органът неправилно е квалифицирал констатациите си за нередност по реда на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), като тази квалификация не съответства на датата на извършване на твърдяното нарушение. Органът е приложил акт, който не е действал към датата на извършване на твърдяното нарушение. Неправилно органът е определил и размера на финансовата корекция като е налице нарушение на чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като не са посочени финансовите последици от нарушението. Неправилно е определена и основата на корекцията.

Счита, че не е налице приетото от съда нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Излага доводи за законосъобразността на приетата методика.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Д. Ганева, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна.

Излага подробно възражения по твърденията и доводите на касатора. Счита, че не е налице смесване на две отделни процедури и на два отделни фактически състава. Неправилен счита довода на касатора относно характера на финансовата корекция като излага подробно мотиви за същността на финансовата корекция.

Неоснователни счита доводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила като излага подробно възражения за всеки от доводите на касатора. Неоснователни счита и доводите за противоречие на акта с материалноправни разпоредби. Подробно разграничава процедурата по определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ от процедурата по чл. 28 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администриране). Правилно счита за определен размера на финансовата корекция. По отношение на доводите за липса на нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП излага възражения и счита, че в обжалваното решение съдът правилно е установил извършването му.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Първоинстанционното съдебно решение е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 14.11.2016 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне за проект "Повишаване на енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие – 3" на стойност 1 326 110,90 лв. при 100% финансиране.

2. На 6.03.2017 г., с Решение № 037, кметът на Община Поморие открива открита процедура за възлагане на обществена поръча с предмет "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. Поморие, находящи се на ул. "Петър Берон" № 7, кв. "Свобода" и бул. "П. К. Яворов" № 62".

С утвърдената документация за обществената поръчка е прието, че тя ще се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена, оценено въз основа на цената чрез "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 50 точки и показатели: Показател П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и неговата организация", с тежест 15 точки; Показател П2 "Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и други, свързани с изпълнението на строително-монтажните работи" с тежест 30 точки и Показател ПЗ "Предложен срок за изпълнение на поръчката" с тежест 5 точки. В методиката са посочени показателите за оценка – публично достъпни на електронната страница на общината - https: //e-uslugi. pomorie. bg: 7443/proc/ZopView. aspx?DosieID=317.

3. На 19.10.2017 г. Община Поморие сключва договор за обществена поръчка с ДЗЗД "Тутхон 2017" с предмет "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. Поморие, находящи се на ул. "Петър Берон" № 7, кв. "Свобода" и бул. "П. К. Яворов" № 62", обособена позиция № 2 – жилищна сграда в кв. "Свобода" на стойност 373 260,00 лв.

4. На 19.10.2017 г. Община Поморие сключва договор за обществена поръчка с ДЗЗД "Виа Понтика 2017" с предмет "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. Поморие, находящи се на ул. "Петър Берон" № 7, кв. "Свобода" и бул. "П. К. Яворов" № 62", обособена позиция № 3 – жилищна сграда на ул. "П. К. Яворов" № 62" на стойност 453 933,50 лв.

5. На 24.10.2017 г. Община Поморие сключва договор за обществена поръчка с предмет "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. Поморие, находящи се на ул. "Петър Берон" № 7, кв. "Свобода" и бул. "П. К. Яворов" № 62", обособена позиция № 1 – жилищна сграда на ул. "Петър Берон" № 7 на стойност 324 710,40 лв.

6. На 4.05.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" уведомява Община Поморие за получен сигнал за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и предложение за определяне на финансова корекция на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер на 5% от допустимите разходи по договори с ДЗЗД "Поморийско езеро 2017", ДЗЗД "Тутхон 2017" и ДЗЗД "Виа Понтика 2017".

7. На 23.05.2018 г. Община Поморие представя възражение.

8. На 18.06.2018 г. ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" определя на Община Поморие финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с ДЗЗД "Поморийско езеро 2017", ДЗЗД "Тутхон 2017" и ДЗЗД "Виа Понтика 2017" за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с ал. 5, изречение 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

9. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и при издаването му органът е спазил административнопроизводствените правила. Приема оспорения акт за съответен на материалноправните разпоредби.

Съдът приема за правилен извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с ал. 5 ЗОП. За правилни приема изводите на органа, че не е осигурена достатъчно информация на потенциалните участници за правилата за оценка на показател П1, както и че методиката позволява оценяване на техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация, вместо да бъде отстранено. За неясно съдът приема и оценяването на допълнителните експерти, чиито дейности не следва да се припокриват с тези на основния екип, но трябва да допринасят и допълват качествено постигане на исканите резултати. За правилен съдът приема и извода на органа за недостатъчна информация на потенциалните участници относно показател П2.

За съответни на закона съдът приема мотивите на органа за квалифициране на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като органът е обсъдил естеството на нарушението и е определил най-ниския размер на финансовата корекция.

За неоснователен съдът приема довода на общината за липса на мотиви поради непозоваване на чл. 70 ЗУСЕСИФ с оглед на посочването на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която е издадена на основание чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Неоснователен приема и довода за извършен от Агенцията за обществени поръчки предварителен контрол, тъй като ръководителят на Управляващия орган не е обвързан от изводите на друг орган, а и с оглед на чл. 243 ЗОП.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на първоинстанционният съд е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното първоинстанционно съдебно решение за неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Тъй като доводите му досежно двата порока са изложени едновременно съдът ще ги разгледа заедно.

1. По твърдението за допуснати от органа нарушения на административнопроизводствените правила, които съдът не установил:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно, тъй като съдът не е отчел допуснатите от органа нарушения на административнопроизводствените правила в хода на процедурата по определяне на финансова корекция.

Първият довод в подкрепа на това твърдение е за смесване от органа на две отделни процедури и на два отделни фактически състава – по администриране на нередност и налагане на финансова корекция, като органът е трябвало да "развие процедура по общия ред". Безспорно е, както сочи и касаторът, че процедурата по администриране на нередност и процедурата по определяне на финансова корекция са две самостоятелни процедури, което предопределя и различния фактически състав, при който се осъществяват. Процедурата по администриране на нередност предхожда и приключва след влизане в сила на решението за определяне на финансова корекция.

Раздел ІІІ на глава пета "Финансово управление и контрол" на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е озаглавен "Администриране на нередност и извършване на финансови корекции". Самият факт, че законодателят е събрал в един раздел разпоредбите относно администрирането на нередност и финансовата корекция ясно показва неразривната връзка между двете действия, но отделното им регламентиране сочи, че става въпрос за две самостоятелни процедури.

Процедурата за администриране на нередност е елемент на управлението и контрола на оперативната програма. Управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е споделено управление между държавите членки и Комисията. Споделеното управление, особено в областта на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, изисква пълен и непрекъснат обмен на информация между бенефициерите – по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), националните органи и Комисията, осъществяван посредством електрони системи за обмен на данни – член 122, параграф 3 от Регламент № 1303/2013. Поради това и с цел достъпност и прозрачност на информацията във връзка с усвояването на средствата европейският законодател е въвел изискване за администриране на всеки сигнал за нередност и за нотифициране на Комисията за нередности, които надвишават 10 000 евро принос.

Член 69, ал. 2 и 4 ЗУСЕСИФ регламентира, че процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган и въз основа на подаден сигнал от орган, юридическо или физическо лице. Съгласно чл. 69, ал. 5 ЗУСЕСИФ управляващият орган поддържа регистър на постъпилите сигнали и установените нередности. Въз основа на делегацията от чл. 69, ал. 6 ЗУСЕСИФ Министерският съвет е приел Наредбата за администриране на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни фондове, която регламентира подлежащите на вписване обстоятелства, редът за извършване на проверка за установяване на нередност и докладването на нередностите. Наредбата не създава ред, различен от предвидения в закона, за администриране на нередност, както твърди касаторът, е акт издаден за прилагане на отделни разпоредби на закона в съответствие с чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове.

Процедурата по определяне на финансова корекция е регламентирана в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и се провежда тогава, когато в резултата на администрирането на сигнала органът е установил наличие на нередност, т. е. установил е основанието по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, за определяне на финансова корекция.

Видно от оспорения акт за никакво смесване на двете процедури и на двата фактически състава в случая не става въпрос. Органът ясно, точно и конкретно е посочил, че приключва сигнал за нередност, т. е. извършил е действията по администриране на сигнала – вписване и проверка, и е приел, че установеното нарушение осъществява фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013, поради което е пристъпил към определяне на финансова корекция с нарочен акт.

Извършеното от органа, както правилно приема и първоинстанционният съд, е в съответствие с административнопроизводствените правила и по никакъв начин не е довело до нарушение на правото на защита, както твърди касаторът.

Вторият довод на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неустановени от съда нарушения на административнопроизводствените правила е за смесване от органа на други две отделни процедури и два фактически състава – процедурата по верификация на допустимите разходи и по определяне и изпълнение на финансова корекция.

Безспорно е, както сочи и касаторът, че процедурите по верификация на допустимите разходи и по определяне на финансови корекции са две самостоятелни процедури.

Съгласно член 6 от Регламент № 1303/2013 операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове съответстват на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, а съгласно член 125, параграф 4 от Регламент № 1303/2013 управляващият орган гарантира финансовото управление и контрол на програмата като проверява дали съфинансираните продукти и услуги са осигурени и дали операцията съответства на приложимото законодателство, на оперативната програма и на условията за подкрепа на операциите. Неразделна част от изискванията на оперативната програма и на условията за подкрепа са изискванията за допустимост на разходите. Националният законодател е регламентирал изискванията към верифицираното на разходите в раздел ІІ "Плащания, верифициране и сертифициране на разходи", т. е. отделно от регламентирането на финансовата корекция.

Изискването за допустимост на разходите и процедурата по тяхната верификация е гаранция, че средствата ще бъдат разходвани по начин и за цели, които са предмет на одобрения от органа проект, докато финансовата корекция и процедурата за нейното определяне са гаранция, че при осъществяване на съответния проект бенефициерът няма да е осъществил действия, предприети с цел придобиване на облага, насочени против целите на приложимото право посредством изкуствено създаване на условията, които се изискват за получаването на такава облага – член 4, параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95).

Очевидно от оспорения акт е, че органът не е осъществил верификация на допустими разходи, а е определил само финансова корекция. Теоретичните разбирания на касатора за смисъла на верификацията не съответстват на съдържанието на оспорения акт, защото от посоченото на страница 3 от акта, че определената финансова корекция "следва да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащане" по никакъв начин не може да се обоснове този довод на касатора за смесване на двете процедури и на двата фактически състава. Размерът на финансовата корекция е сума, която е определена като процента стойност върху определена основа и която или ще следва да бъде възстановена от касатора или няма да му бъде изплатена.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради неотчитане смесването на двете процедури е неоснователен.

2. По твърдението за допуснато от органа нарушение на формата на акта, което съдът не установил:

Касаторът твърди, че оспореният акт е постановен в нарушение на изискванията за форма на индивидуалния административен акт – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като органът не е посочил коя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ счита, че е налице.

Безспорно е, както твърди касаторът, че в оспорения акт органът не се е позовал на някое от визираните в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания за определяне на финансова корекция. Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил изрично нарушената правна норма от Закона за обществените поръчки – чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с ал. 5, изречение 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и изрично е посочил т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Наредбата, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е приета на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а тази разпоредба регламентира нередностите по смисъл на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Следователно, формалният пропуск на органа – непосочването на т. 9 от чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в конкретния случай не е довело до липса на правно основание и до нарушаване на правото на защита на касатора.

Абсолютно необосновани – не е посочено поне едно възражение на касатора, което не е обсъдено от органа, са доводите му за немотивираност на акта поради "липса на анализ и обсъждане" на възраженията му.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното съдебно решение поради неотчитане на допуснатите от органа нарушения на изискванията за форма на акта са неоснователни.

3. По твърдението за допуснато от органа противоречие с материалноправни разпоредби, което съдът не установил:

Касаторът твърди, че съдебното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като съдът не е установил противоречие на оспореното решение с материалноправни разпоредби.

Като доводи за това касаторът сочи "съвместяването в един акт на акт за установяване на нередност и акт за налагане на финансова корекция", липсата на правна квалификация и алтернативно - неправилна правна квалификация. Тези доводи касаторът излага и за твърдяната неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради неустановено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което съдът не следва отново да ги обсъжда.

а) по приложимостта на Наредбата:

Касаторът счита, че първоинстанционният съд неправилно не е отчел неприложимостта към процесното нарушение на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нарушението, за което се определя финансова корекция е осъществено към 6.03.2017 г., когато Наредбата не е била приета. Органът е трябвало да приложи Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

Този довод на касатора е неоснователен.

Финансовата корекция не е административна санкция, по смисъла на член 5 от Регламент № 2899/95, а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. С оглед на това за нея не е приложим важимия за всяка административна санкция принцип на приложимост на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението.

С оглед на безспорния факт, че процесната нередност е установена към 17.04.2018 г. – тогава е постъпил сигнала у ръководителя на Управляващия орган, то към този момент вече е в сила Наредбата, а отменената Методология, с оглед на § 1, ал. 2 от Постановление № 57 на Министерския съвет от 28.03.2017 г. за приемане на Наредбата е приложима само за програмите от програмен период 2007 – 2013 г., по която очевидно процесният проект не е финансиран. Изложеното прави приложена релевантната нормативна уредба и към основата на финансовата корекция – допустимите разходи по трите договора, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което с оглед на фикцията, установена в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ значи и националното съфинансиране.

Що се отнася до доводите на касатора, че органът е следвало да установи, че "не е налице национално съфинансиране, както и че не е налице собствен принос", то този довод единствено показва неяснотата у касатора относно финансирането на собствения му проект, което с оглед на декларирането от него, че е запознат с Насоките за кандидатстване по процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – достъпни на адрес: http: //www. bgregio. eu/shemi/120/oprr--oprd--mrrb. aspx, е най-малкото необяснимо.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на Наредбата са неоснователни.

б) По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с ал. 5 ЗОП:

Касаторът твърди, че съдът неправилно е приел за осъществено нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Доводите, които излага в подкрепа на това свое твърдение се свеждат до: спазване на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, "начинът на оценяване се базира на обективни факти, които получават своя математически израз и по този начин се гарантира равнопоставеното третиране на всички участници" като общината е "предвидила, че при наличие на конфликтна хипотеза – т. е. хипотеза, по която е възможно да се прецени оценяване в две скари, винаги да се прилага по-благоприятната".

Какво показват доказателствата по делото, мотивите на органа и на първоинстанционния съд?

Касаторът е приел методика, чрез която да осъществи оценяване на представените оферти при избран критерий икономически най-изгодна оферта. В съответствие с така избрания критерий бенефициерът е приел методика, съгласно която комплексната оценка има максимална стойност от 100 точки. 50 точки са за показател 4 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" и 50 точки са за останалите три показателя: П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и неговата организация", П2 "Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и други, свързани с изпълнението на строително-монтажните работи" и ПЗ "Предложен срок за изпълнение на поръчката". Тежестта на тези три показателя и определените за тях точки е съответно 15 точки, 30 точки и 5 точки.

Показател П1 оценява професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложения допълнителен персонал с различни функции. Точки за основния екип се присъждат по два подпоказателя, които измерват общия професионалния опит и изпълнения брой проекти, като оценките са групирани в три скали. Оценката по показател П1 се получава при следното оценяване:

15 точки за предложения, които отговарят кумулативно на две изисквания: 1.) отговарят на минималните изисквания; предложена е организация за изпълнение на отделните дейности, предложено е разпределение на задачите; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се покриват с тези, на посочените в методиката, но допринасят за качествено постигане на резултатите; и 2.) имат максимален брой точки от І-ва скала (68 – 80 точки);

7 точки за предложения, които отговарят поне на едно от двете изисквания: 1.) отговарят на минималните изисквания към частта професионална компетентност на персонала и са съобразени с предмета на поръчката; предложени са един до двама допълнителни експерти чиито функции и отговорности не се покриват с тези, на посочените в методиката, но допринасят за качествено постигане на резултатите; и 2.) имат максимален брой точки от ІІ-ра скала (37 – 67 точки);

1 точка за предложения, които отговарят поне на едно от двете изисквания: 1.) отговарят на минималните изисквания към частта професионална компетентност на персонала и са съобразени с предмета на поръчката; не са предложили допълнителни експерти или на предложените функции и отговорности се покриват с тези, на посочените в методиката; и 2.) имат максимален брой точки от ІІІ-та скала (16 – 36 точки);

В указанията е посочено, че предимство "ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика", както и че "Посочените показатели за оценка по критерий "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и неговата организация" се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки".

При така приетата методика за оценяване на предложенията, както приемат органът и първоинстанционният съд, участник, който е получил точки по втората скала винаги ще получи 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1 или 2 допълнителни експерти, тъй като изискването е алтернативно. Участник, който е получил точки по третата скала, т. е. за основните си експерти, но е предложил допълнителни експерти, получава 7 точки, защото изискването е алтернативно, но ако е предложил трима допълнителни експерти – получава 1 точка. Ако участникът не е предложил допълнителни експерти получава към оценката за основните си експерти 1 точка, при първата скала, 7 точки – при втората, и 1 точка – при третата. Приетата скала за оценка на основните експерти не позволява да се оцени колко точки ще получи участник, ако експертите му са изпълнили точно по 2 или по 10 обекта.

Наред с това, видно от методиката, касаторът не е включил в основния експертен екип специалист по част "ОВК" – "отопление вентилация и климатизация", а тази част е задължителна за работния проект, което автоматично прави предлагането на такъв специалист задължително и е минимално изискване за изпълнение на предмета на поръчката. Отделен е въпросът, че ако не е предложен допълнителен специалист "ОВК" би следвало участникът да бъде отстранен, тъй като няма да може да изпълни предмета на поръчката.

Видно от горното е, че утвърдената от касатора методика за оценка на офертите по показател П1 по никакъв начин не позволява на потенциалните участници да придобият необходимата им информация за това какви следва да бъдат тези допълнителни експерти, въз основа на които биха могли да получат допълните точки, как те ще допринесат за качеството на поръчката, как ще бъдат оценявани. Отделен е въпросът защо са му необходими на касатора допълнителни експерти, ако основният екип му гарантира исканото качество, при положение, че допълнителните експерти значат по-висока цена на изпълнение.

Касаторът е приел, че по отношение на показателя П2 "Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и други, свързани с изпълнението на строително-монтажните работи" 30 точки ще получи предложение, за което са налице няколко кумулативни изисквания, между които и:

1.) "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката", без обаче да е ясно по отношение на кои параметри като база ще се извърши сравнението; направеното от касатора уточнение съдържа следните определения "или други според предложенията на участниците" и "или други материали", които не допринасят за яснотата какво да включват участниците в офертите си;

2.) "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация" като касаторът е дал дефиниция на "качествен ефект", която съдържа и изискването "от предложението личи, че участникът е оферирал и най-дребните детайли"; направеното от касатора уточнение не въвежда определяемост;

3.) "предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части на строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото" като касаторът е дал дефиниция на "добавена стойност", но тя не въвежда определяемост и не позволява сравнимост;

4.) предложението съдържа "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия", като абсолютно неясно е отношението на търговските техники към предмета на поръчката;

5.) "са предложени две или повече мерки над базовите изисквания", но касаторът не е определил областта на приложение на този показател.

Видно е, че определените от касатора изисквания за оценка с максималния брой точки не предоставят на участниците необходимата информация за правилата на оценка.

Наред с това, приетият от касатора подход на оценяване с 15 и 1 точки – на алтернативно изпълнение (и/или) на определени изисквания води до оценка на предложение, което съдържа само едно условие с 15 и с 1 точка, като сравнението на двете описания сочи, че 15 точки се поставят, когато "предложението отговаря на техническите спецификации и техническата документация", а 1 точка – когато "предложението напълно отговаря" на същите изисквания.

Видно от изложеното приетият от касатора начин на оценка на двата показателя не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация, не дават възможност да се сравнят и оценят обективно офертите и не осигуряват участниците с необходимата информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването по тези показатели, което е нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, което от своя страна нарушава изискването за гарантиране на реалната конкуренция, визирано в чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Наред с това следва да се посочи, че принципът на прозрачност изисква указанията за оценяване да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите – решение от 10 май 2012 г., Комисията срещу Кралство Нидерландия, С-368/10, EU:C:2012:284, т. 109.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност и необоснованост на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП са неоснователни. Налице са и двата елемента на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 - действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

За да е налице нередност е необходимо да е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – нарушението да има или да би могло да би има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия).

В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение в частта досежно основанието за определяне на финансова корекция е правилен и обоснован.

в) По размера на финансовата корекция:

Безспорно е, че в случая финансовата корекция следва да бъде определена по реда на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като естеството на нарушенията е такова, че не позволява количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е квалифицирал установената нередност към видовете нарушения по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неоснователен, а и немотивиран, е доводът на касатора за необоснованост на приложения пропорционален метод за определяне на размера на корекцията.

Нередността за нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с ал. 5 ЗОП органът е подвел към т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Както обосновано приема и първоинстанционният съд, органът, след като е оценил характери и естеството на нарушението, е приел размер на корекцията по минимума на предвиденото.

Видно от горното доводите на касатора за неправилност и необоснованост на обжалваното първоинстанционно съдебно решение поради неотчитане от съда на противоречието на оспорения акт с материалноправни разпоредби са неоснователни.

4. По твърдението за неустановено от съда противоречие на акта с целта на закона:

Касаторът твърди, че определената му финансова корекция е в противоречие с целта на закона. Доводите, които излага в подкрепа на това си твърдение – стойността на обществената поръчка е под праговете за обявяване в Официалния вестник, дори и да има нарушение "то не е сериозно" и няма отношение и пряка връзка с финансово отражение върху средствата от фондовете, са относими за основанието и размера на финансовата корекция и по отношение на тях съдът вече взе отношение, поради което не следва да бъдат обсъждани отново. Следва само да се посочи, че съгласно член 122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Наличието на нередност е основание за финансова корекция и следователно определянето й е съответно на целта на закона.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал закона и е подвел доказаните факти към приложимите разпоредби. Това прави решението му правилно. Същото е и валидно, и допустимо, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Община Поморие да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 709,43 лв. адвокатско възнаграждение съгласно анекс №РД-02-29-328/29 от 6.12.2018 г. към Договор №РД-02-29-328 от 10.11.2017 г., фактура № 626 от 7.12.2018 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд