Решение № 2258 от 27.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 455/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 2020 година чрез главен юрисконсулт Любенов срещу решение 581/10.11.2021 година на Административен съд гр. Плевен по адм.д. 957/2020 година. С последното, е отменено негово решение РД-02-14-907/20.10.2020 година за определяне на община Долна Митрополия на финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор за възлагане на обществена поръчка от 29.11.2018 година с изпълнител ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия ОП2, определена за нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), осъществена чрез нарушение на чл. 116, ал.5, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 116, ал.1, т.3 и т.7 от същия нормативен акт. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора, срокът за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР) е показател за оценка в рамките на избрания критерий за възлагане на обществената поръчка. Като такъв той формира конкурентната среда към датата на обявяване на поръчката. Строителните дейности по сключения договор не са изпълнени в срока по поетия ангажимент от избрания изпълнител, но СМР са приети от възложителя без забележка. По този начин е постигнато изменение на срока за изпълнение в нарушение на чл. 116, ал.5, т.2 от Закона за обществените поръчки. Създадени били ползи за изпълнителя, които не били известни на останалите участници. Липсвали непредвидени обстоятелства, по смисъла на пар.2, т.27 от ДР на ЗОП, които да представляват основание за изменение на срока за изпълнение на СМР. Като приел, че общината не е осъществила твърдяното нарушение, субсумиращо състава на сочената нередност, за която РНО е определил незаконосъобразна финансова корекция, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който следвало да бъде отменен. Претендира разноски по делото за две съдебни инстанции.

Ответникът, община Долна Митрополия, чрез адв. Драшков, оспорва касационната жалба като неоснователна. Твърди, че неблагоприятните метеорологични условия, станали основание за спиране на СМР, нямало как да бъдат предвидени от възложителя, съответно изпълнителя. За спиране на СМР поради неблагоприятни метеорологични условия бил съставен Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството, по реда на НАРЕДБА 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (НАРЕДБА 3 от 31.07.2003 г.). В случай на спиране на СМР и съставен Акт обр.10, срокът на изпълнение на договорените СМР се удължавал с периода на надлежно осъщественото спиране. Дори и да се направел извод за забава, то той водел единствено до право на неустойка за възложителя, непотърсването на която не съставлявало нередност по т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. От изслушаната по делото съдебно-техническа експертиза по безспорен начин се установявало, че предвид технологичната последователност на дейностите при изграждане на линеен инфраструктурен обект, която последователност е строго регламентирана, и предвид забраната за извършване на СМР под определени температури изпълнителят е бил длъжен да преустанови строителството за датите на съставения Акт обр.10. Като цитира практика на ВАС твърди, че за да се направи извод за съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка, е необходимо подписване между страните на писмено споразумение, каквото в случая липсвало. На посочените основания, прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационното производство.

Представителят на Върховна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр.Плевен е образувано по жалба на община Долна Митрополия срещу решение РД-02-14-907/20.10.2020 година на Ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 2020 година за определяне на общината на финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор за възлагане на обществена поръчка от 29.11.2018 година с изпълнител ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия ОП2, за нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), осъществена чрез нарушение на чл. 116, ал.5, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 116, ал.1, т.3 и т.7 от същия нормативен акт.

За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. В частта за нарушението по чл. 116, ал.5, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 116, ал.1, т.3 и т.7 от същия нормативен акт, съдът е изследвал: 1. Подписано ли е между възложителя и изпълнителя по договора за възлагане на обществена поръчка писмено споразумение за изменение на същия? 2. Като е установил, че такова не е подписано, съдът е разгледал спора от фактическа страна във връзка със събраните доказателства, за да установи осъществен ли е състав на изменение на договора за обществената поръчка в противоречие със ЗОП? Като е достигнал до извод за неосъществено нарушение по посочената от РНО правна квалификация, първоинстанционният съд е отменил обжалвания административен акт поради липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Решението е правилно като краен резултат, при следните изводи от правна страна:

Страните не спорят по фактите.

Оспореният административен акт е издаден в процедура по определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Изводите на АС гр.Плевен в насока, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му, се приемат от касационната инстанция като съответстващи на правилното приложение на закона.

Като възложител в процедура по избор на изпълнител по реда на чл. 18, ал.1, т.12 от ЗОП- публично състезание, с предмет: Инженеринг проектиране и строителство на индивидуализиран обект по ОП 2, община Долна Митрополия е одобрила документация, част от която е Методиката за оценка на проектните предложения. Срокът за изпълнение на СМР е определен като качествен показател за оценка, съобразно установения от възложителя критерий за възлагане. Оценката по показателя се формира на база оферирания от отделния участник срок и предложения най-кратък срок за изпълнение на СМР по обособената позиция. Безспорно, като качествен показател за оценка, срокът за определяне на СМР е съществен елемент на поръчката, влияещ на конкуренцията между участниците.

Избраният за изпълнител по ОП 2, е предложил срок за изготвяне на инвестиционния проект - 42 календарни дни, считано от датата, следваща датата на получаване на възлагателно писмо и срок за изпълнение на предвидените в проекта СМР - 46 календарни дни, считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка, Акт обр.2 от Наредба 3/31.07.2003 година до съставяне на Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа, Акт обр.15 от Наредба 3/31.07.2003 година.

Между страните е подписан Договор за възлагане на обществената поръчка РД-12-147/29.11.2018 година, сроковете за изпълнение на който са разписани в чл. 2 от договора. Срокът за изпълнение на предвидените в проекта СМР - 46 календарни дни, е регламентиран в чл. 2.2. от Договора, и той се брои считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка, Акт обр.2 от Наредба 3/31.07.2003 година до съставяне на Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа, Акт обр.15 от Наредба 3/31.07.2003 година.

Съгласно чл.2, ал.4 на Договор за възлагане на обществената поръчка РД-12-147/29.11.2018 година, в случай на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, страните спират изпълнението на СМР по реда на Наредба 3/31.07.2003 година. В този случай срокът на изпълнение на договорените СМР се удължава с периода на надлежно осъщественото спиране на строителния процес, при спазване на условията на чл. 116 от ЗОП.

Изчислявайки периода на изпълнение на СМР по така сключения договор, РНО е констатирал, че СМР по ОП 2 са спрени с Акт обр.10 за периода: 27.12.2019 година - 20.01.2020 година поради неблагоприятни метеорологични условия за период от 24 дни. РНО е оспорил доказателствената тежест на този акт в частта досежно констатацията за неблагоприятните метеорологични условия, като въз основа на метеорологични справки на НИМХ гр. Плевен с ежедневна информация за температурата на въздуха и валежите в района на извършеното строителство, е направил извод за благоприятни метеорологични условия за извършване на съответните СМР. При условията на евентуалност е заключил, че дори и да се приеме, че условията били неблагоприятни за извършване на съответните СМР, възложителят следвало да предвиди такива рискове за зимния период на възлагане при изготвяне на графика на дейностите, като включи обичайните за сезона неблагоприятни метеорологични условия към срока за изпълнение на дейностите. Като се е позовал на това, че СМР са приети от възложителя без забележка и със срок по-дълъг от поетия ангажимент от 24 дни, РНО е направил извод за постигнато между страните съглашение за изменение на Договора за възлагане на обществена поръчка в частта за срока на изпълнение на СМР, явяващ се показател за оценка и съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка, в нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП. Уговорени били ползи за изпълнителя, които не били известни на останалите участници в поръчката.

Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че в случая между страните не е постигнато писмено споразумение за изменение на Договора за възлагане на обществената поръчка.

В мотивите на решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22 в т. 59 т.64 обаче изрично се казва, че:

59 що се отнася до изменение на договор за обществена поръчка през срока му на изпълнение, в член 72 от Директива 2014/24 не се предвижда, че такова изменение може да бъде квалифицирано като съществено по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и на параграф 4 от посочената директива само ако е под формата на писмено споразумение за изменение на договора, и че следователно подобна констатация не може да се изведе от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните.

1. Такова тълкуване на член 72 от Директива 2014/24 се потвърждава от преследваните с тази разпоредба цели и от контекста, в който тя се вписва.

1. . за да се гарантира полезното действие на правилата, предвидени в член 72 от Директива 2014/24, а следователно и спазването на принципите, които тази разпоредба цели да гарантира, квалифицирането на изменение на договор за обществена поръчка като съществено изменение на същия не може да зависи от наличието на писмено споразумение, подписано от страните по договора за обществена поръчка и имащо за предмет такова изменение. Всъщност тълкуване, според което установяването на съществено изменение би зависило от наличието на такова писмено споразумение, би улеснило заобикалянето на правилата относно изменението на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение, предвидени в посочената разпоредба, позволявайки на страните по договора за обществена поръчка да изменят по собствена воля условията за изпълнение на този договор, въпреки че тези условия са били посочени прозрачно в документацията за обществените поръчки и се предполага, че се прилагат еднакво спрямо всички потенциални оференти, за да се гарантират лоялна конкуренция и ненарушаване на конкуренцията на пазара.

1. Що се отнася до контекста, в който се вписва член 72 от Директива 2014/24, в съображение 107 от тази директива се посочва, че измененията на договора се считат за съществени, когато указват на намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка. От това следва, както Съдът вече е имал повод да уточни, че по принцип съществено изменение по смисъла на член 72 от Директива 2014/24 се прави по взаимно съгласие (вж. в този смисъл решение от 17 юни 2021 г., Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, т. 70).

1. Намерението за предоговаряне на условията на поръчката обаче може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка.

При прилагане на т.64 от Решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22 съдът е длъжен да изследва дали в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка и нейното изпълнение се установява намерение на страните по договора за предоговаряне на условията по поръчката, което да се изведе от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка.

В конкретната хипотеза такова намерение не се установява, при следните съображения:

1.Изрично в документацията по поръчката и приложения към нея проектодоговор, чл.2, ал.4 е предвидено, че: в случай на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, страните спират изпълнението на СМР по реда на Наредба 3/31.07.2003 година. В този случай срокът на изпълнение на договорените СМР се удължава с периода на надлежно осъщественото спиране на строителния процес, при спазване на условията на чл. 116 от ЗОП.

Анализът на посочената разпоредба сочи, че неблагоприятните метеорологични условия са били предвидени в документацията по поръчката като основание за спиране на строителството и всички участници са били поставени при равни конкурентни условия спрямо това обстоятелство.

В т. 2 от диспозитива на Решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22 се казва, че обичайните метеорологични условия не могат да бъдат основание за изпълнение на строителството извън срока, но изрично се посочва: когато не са били предвидени в документацията. В случая неблагоприятните метеорологични условия са били предвидени в документацията по поръчката и в проектодоговора по нея, като всички участници в процедура са били запознати с обстоятелството, че в този случай срокът на изпълнение на договорените СМР се удължава с периода на надлежно осъщественото спиране на строителния процес, при спазване на условията на чл. 116 от ЗОП.

1. В конкретната хипотеза, в документацията по поръчката не е предвидено изискване неблагоприятните метеорологични условия да са включени в графика за изпълнение на дейностите и съответно в срока за изпълнение на строителството, поради което и изводът на РНО, че е трябвало да бъде извършено такова включване, е немотивиран с анализ на документацията по поръчката.

1. По време на изпълнението на СМР е съставен Акт обр. 10 за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия за периода от 27.12.2019 година до 20.01.2020 година. Съгласно чл.1, ал.4 от Наредба 3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите, но тази доказателствена сила не е необорима. В рамките на образуваното съдебно производство е направено оспорване на доказателствената сила на съставения Акт обр.10 в частта за декларираните неблагоприятни метеорологични условия, като съдът е изслушал и приел като доказателство по делото СТЕ, въз основа на която се установява, че не е възможно качествено извършване на съответните СМР за по-голямата част от периода на спиране. Въз основа на приетото заключение на СТЕ може да се направи извод, че доказателствената сила на съставения Акт обр.10 не е оборена в частта за декларираните неблагоприятни метеорологични условия.

1. В действителност липсват непредвидени обстоятелства, по смисъла на пар.2, т.27 от ДР на ЗОП, които да представляват основание за изменение на срока за изпълнение на СМР, но това не се отразява на крайния извод за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия, която възможност е предвидена в документацията и при реално наличие на основания за спиране.

1. С Акт обр.15 е прието изпълнението на СМР съгласно изискванията на документацията. Всъщност обаче двете страни в частта за срока на изпълнение на СМР законосъобразно и в съответствие с условията на документацията и настъпилите обстоятелства и съставения за това Акт обр.10, са извадили от действителния срок между съставените Актове обр.2 и обр.15 срока на спиране на строителството с Акт образец 10 поради неблагоприятни метеорологични условия.

Анализът на комуникацията между страните по договора и съставените в хода на изпълнението на СМР актове, чиято доказателствена сила не е оборена, обосновава извод за липса на установено в случая намерение за изменение на договора в частта за срока на изпълнение на същия, за което да са оставени писмени следи.

Предвид изложеното, правилен е крайният извод на АС гр. Плевен за липса на установено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка в нарушение на чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП.

Като правилно, решението на АС гр. Плевен следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 7 070,46 лева адвокатско възнаграждение, чиито размер е съобразен с фактическата и правна сложност на спора и материалния интерес по същия.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд