Решение № 16006 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12955/2017 г.

Решение № 16006 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12955/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби против Решение № 1192 от 19.10.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-781/789/31.08.2017 г., съответно: От "П. И. 2013" ООД, гр. Я. В ЧАСТТА му по т. 1 от диспозитива, с която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 26/18.08.2017 г. на директора на дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при община Несебър ( оправомощен от възложителя - кмет на общината, със Заповед 2553/30.11.2016 г.) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги на територията на община Несебър по обособени позиции", В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1: "Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги в гр. Н. - стар град и нов град, общ. Несебър", и От "Брилянт - Слънчев бряг" ООД, гр. С. Влас В ЧАСТТА му по т. 2 от диспозитива, с която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 26/18.08.2017 г. на директора на дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при община Несебър за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги на територията на община Несебър по обособени позиции", В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 3: "Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги в гр. С. Влас общ. Несебър". В касационната жалба на "П. И. 2013" ООД, обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК не извършила задълбочен анализ на фактите по спора и на доводите в жалбата, поради което е достигнала до неправилен и необоснован извод, че дружеството - касатор правилно е бил отстранено от участие в процедурата на визираните от възложителя чрез помощната му комисия основания. По тези и други съображения, развити допълнително и в писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски. В касационната жалба на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни относно наведените с жалбата пред нея доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя спрямо класирания на първо място участник, че не е изпълнил изискванията на възложителя въведени в раздел IV. I. "Изисквания за личното състояние на участниците", т. 1.7.1, а именно "да представи доказателства за поетите от подизпълнителите задължения", което кореспондира на изискването на чл. 66, ал. 1 ЗОП. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Кмет на община Несебър чрез процесуален представител юрисконсулт Тодорова релевира доводи за неоснователност на касационните жалби. Претендирани са разноски. Заинтересованата страна "ЕИВ" ЕООД чрез процесуален представител адв. Димитрова релевира доводи за правилност на решението на КЗК. Претендирани са разноски. Заинтересованата страна - "Бургаспътстрой" АД чрез процесуален представител юрисконсулт Симеонова релевира доводи за правилност на решението на КЗК. Претендирани са разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК е правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационните жалби като подадени от надлежни страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледана по същество касационната жалба на "П. И. 2013" ООД е неоснователна, а касационната жалба на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД е основателна, по следните съображения: По касационната жалба на "П. И. 2013" ООД: Съгласно предварително обявените условия техническото предложение за обособена позиция 3 се попълва по образец № 3, като следва да се предложат: срок за отзоваване при подадена заявка за необходимост от извършване на СМР; срок за отстраняване на скрити дефекти в рамките на гаранционния срок; гаранционни срокове за изпълнение на видовете строително и монтажни работи. В документацията за участие е уточнено, че краткото описание на технологията на изпълнение на дейностите е част от техническото предложение и като такава, следва да бъде съобразена с предложените срокове от участника в техническото предложение. По делото е установено, че за да отстрани "П. И. 2013" ООД от участие в процедурата, помощната комисия при възложителя е установила разминаване между предложеният срок за отстраняване на скрити дефекти в рамките на гаранционния срок, посочен в техническото предложение и срока в описателната част за етап "Отстраняване на дефекти в гаранционния период", което означава, че са посочени два срока, от които не може по безспорен начин да се съди за действителната воля на участника. Действията й са обективирани в протокол № 3, където са описани са всички действия на комисията в процеса на установяване на наличието на основание за отстраняване на участника в процедурата по обособена позиция № 1, като са изложени ясни и конкретни мотиви, от които е видно по какви съображения и на какви основания участникът е предложен за отстраняване. От КЗК обосновано съобразно релевантните по спора факти и приложимото право (чл. 104, ал. 5 ЗОП), е прието, че визираното несъответствие в офертата не може да бъде отстранено по никакъв начин, без това да доведе до промяна на предложението на участника, с оглед на което "П. И. 2013" ООД, законосъобразно и мотивирано е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция № 1, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП поради представяне на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Правилен е извода, че така констатираният порок в техническото предложение на касатора не може впоследствие да бъде саниран от комисията, доколкото в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците помощният орган на възложителя е стриктно обвързан от нормативната уредба в областта на възлагане на обществените поръчки. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК в тази част е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за отстраняване на участник по обособена позиция № 1. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените в жалбата доводи в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадените срещу решението на КЗК жалби са неоснователни, а решението като правилно, валидно и допустимо в тази част следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД: Основният довод въвежда спор не по фактите, а по правото и той е дали е достатъчно участникът, който "възнамерява" да полза подизпълнител е достатъчно да представи ЕЕДОП за него съгласно част "В" от ЕЕДОП "Използване на чужд капацитет", или е необходимо и да представи заедно с това и "допълнителни доказателства за поетите от подизпълнителите задължения", каквото изискване възложителят изрично е въвел в раздел IV. I. "Изисквания за личното състояние на участниците", т. 1.7.1 от Документацията за участие. В случая участникът класиран на първо място "Бургаспътстрой" АД към офертата си от 24.02.2017 г. по обособена позиция № 3 е представил ЕЕДОП ( Образец № 1), в които е посочил в част II, раздел "В", че ще ползва капацитета на други субекти, в раздел "А" "Форма за участие" е посочил, че няма да участва в процедурата заедно с други икономически оператори, в част IV, раздел "В" "Технически и професионални способности", т. 10 е посочил, че ще възнамерява евентуално да възложи на подизпълнител 0,00% част от поръчката, а в т. 9 "Следните инструменти, съоръжения или техническо оборудване ще бъдат на негово разположение за изпълнение на договора" наред с различна по вид техника не е посочена "Пътна фреза с широчина на фрезоване 0,5 м. ", за наличието на каквато е въведено изискване от възложителя. За обективираното намерение в част II, раздел "В" относно "други субекти", съгласно указанията за попълване на ЕЕДОП е представен отделен ЕЕДОП от "ПСТ ГРУП" ЕАД за същата обществена поръчка, в частта й по обособена позиция № 3, като в част IV, раздел "В" "Технически и професионални способности", т. 9 е посочил, че "Следните инструменти, съоръжения или техническо оборудване ще бъдат на негово разположение за изпълнение на договора: Пътна фреза - WIRTGEN W 50-21 инв. № 2046-76- широчина на фрезоване 0,5 м. С допълнително представени на 30.06.2017 г. документи към офертата, участникът "Бургаспътстрой" АД е представил друг ЕЕДОП, в който е включил допълнително в т. 9 от част IV, раздел "В" "Технически и професионални способности" е включил "Пътна фреза - WIRTGEN W 50-21 широчина на фрезоване 0,5 м. " и "Колесен багер ( комбиниран) CASE 580Super RC9596EM (обем на кофата 0,7м3). Към офертата е приложен и друг ЕЕДОП от "ПСТ ГРУП" ЕАД, в който е допълнено в част IV, раздел "В" "Технически и професионални способности", т. 9 - и "Колесен багер ( комбиниран) CASE 580Super RC9596EM (обем на кофата 0,7м3) инв. № 2053-018. В техническото предложение ( Образец № 3) на "Бургаспътстрой" АД е посочено, че "При изпълнение на строителството ще ползваме техническото оборудване, необходимо за изпълнение на обществената поръчка, описано в поле 9 от раздел В: раздел "В" "Технически и професионални способности" в част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП". Извън описаните по-горе обстоятелства, доказателства за отношенията на "Бургаспътстрой" АД и "ПСТ ГРУП" ЕАД по повод изпълнението на обществената поръчка по обособена позиция № 3 не са били представени пред КЗК, нито понастоящем по делото, а и не се твърдят от страните, поради което съдът приема, че такива няма. В решението си КЗК е приела, че "в документацията липсва такова изискване за представяне на подобна декларация, като с попълването и представянето на отделен ЕЕДОП от представляващите ПСТ "Груп" ЕАД, същият се съгласява да участва като подизпълнител и декларира, че ще изпълни поетите ангажименти за предоставяне на пътна фреза с ширина 500 мм. ". Този извод е неправилен, тъй като не съответства на релевантните по спора факти и приложимото право. Безспорно е, че когато участникът заяви в част II, раздел "В" от ЕЕДОП, че ще ползва капацитета на други субекти, следва да представи отделен ЕЕДОП за тези субекти, което в случая е сторено. Следва обаче да се прецени доколко изпълнението на това изискване само по себе си е достатъчно за законосъобразността на процедурата. След анализ на приложимото право - чл. 65, чл. 66, ал. 1 и чл. 101, ал. 5 ЗОП и т. 1.7.1 от раздел IV. I. "Изисквания за личното състояние на участниците" от Документацията за участие, настоящият съдебен състав приема, че така представена, офертата на участника "Бургаспътстрой" АД не е отговаряла на изискванията на възложителя, който чрез помощната си комисия е следвало да установи и да изпълни задълженията си по чл. 104, ал. 4 ЗОП, респ. чл. 54, ал. 7 - 9 ЗОП, което не е сторено, поради което са допуснати нарушения на административно-производствените правила, което пък не е установено от КЗК, поради което решението й е неправилно. В случая възложителят сред като изрично е предвидил в 1.7.1 от раздел IV. I. "Изисквания за личното състояние на участниците" от Документацията за участие, че "Участниците посочват в офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да ползват такива. В този случай те трябва да представят доказателства за поетите от подизпълнителите задължения", което кореспондира на изискването на чл. 66, ал. 1 ЗОП. Съпоставени спрямо фактите, тези изисквания налагат извода, че участникът е заявил, че ще ползва капацитета на други субекти, като в част "Г" е заявил, че "не възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката". За прецизност следва да се посочи, че няма тъждество между "подизпълнители" и "трети лица", които са различни субекти в процеса на изпълнение на обществената поръчка. Ползването на такива субекти от участника е регламентирано в чл. 65 и чл. 66 ЗОП като и по отношение и на двата субекта се изисква: чл. 65, ал. 3 ЗОП " Когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като ПРЕДСТАВИ ДОКУМЕНТИ ЗА ПОЕТИТЕ ОТ ТРЕТИТЕ ЛИЦА ЗАДЪЛЖЕНИЯ", респ. чл. 66, ал. 1 ЗОП " Кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те ТРЯБВА ДА ПРЕДСТАВЯТ ДОКАЗАТЕЛСТВО за поетите от подизпълнителите задължения. В случая вида и характера на участието на ПСТ "Груп" ЕАД със заявената техника за изпълнение на поръчката по своята същност се характеризира като такова на "подизпълнител", поради което спрямо него е относимо изискването по 1.7.1 от раздел IV. I. от документацията, което е следвало да бъде изпълнено от участника, който ще ползва този ресурс. Д. да се приеме, че участието на ПСТ "Груп" ЕАД е в качеството му на "трето лице" по см. чл. 65 ЗОП, то отново следва да се представят съответните доказателства по смисъла на цитирания законов текст. Нормите и в двата случая са императивни и е недопустимо игнорирането им в процеса на проверка на критериите за подбор на всеки един участник. Във всички случаи отношенията между участника и тези субекти в обществената поръчка следва съгласно въведеното изискване от възложителя да са обективирани в правна форма, за да "представят доказателства за поетите от подизпълнителите задължения". Въвеждането на ЕЕДОП безспорно има за цел да облекчи провеждането на процедурите по ЗОП, но това в никакъв случай не означава, че освен минимално въведената в него информация не може да се допълва с изисквания на възложителя които кореспондират на императивни правни норми, какъвто е настоящият случай. В противен случай би се стигнало до абсурда нито идно от изискванията на възложителя да не бъде изпълнявано, след като не е посочено в ЕЕДОП, което не е целта на закона и подобна насока не следва да бъде толерирана. При така установеното, следва решението на КЗК по отношение т. 2 от диспозитива да бъде отменено, а с това и да бъде отменено решението на възложителя за класиране по обособена позиция № 3, а преписката само по тази позиция да му бъде върната за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие на помощната комисия в хипотезите на чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 7 - 9 ППЗОП, а именно съобразно мотивите на настоящето решение да разгледа документите по чл. 39, ал. 2 ЗОП на участника "Бургаспътстрой" АД за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, да състави протокол, в който да посочи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор и да изпрати протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача, след което да продължи процедурата съгласно компетентността си. При този изход на спора е основателна е претенцията на заинтересованата страна "ЕИВ" ЕООД като участник в процедурата по обособена позиция № 1 за присъждане на разноски в касационното производство за правна помощ, които като доказани като основание и размер съобразно представените писмени доказателства за заплащането им, му се дължат от касатора "П. И. 2013" ООД, гр. Я. на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Относно претендирания размер от 5000 лева по реда на чл. 78, ал. 5 вр. чл. 144 АПК не е направено възражение за прекомерност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,