Решение № 8015 от 30.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3228/2015 г.

Решение № 8015 от 30.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3228/2015 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Д. Г. А. чрез адв. Т. В. срещу заповед № ЧР-03-3/29.01.2015 г. на министъра на правосъдието, с която на основание чл. 13, ал. 2, т. 9, предл. второ и чл. 19, ал. 2 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража ЗИНЗС във връзка с чл. 194, ал. 2, т. 1 и т. 2, чл. 197, ал. 1, т. 4 и чл. 201, ал. 1, т. 1 ЗМВР при спазване на изискванията на чл. 195, ал. 1 и чл. 206, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 от Закона за Министерството на вътрешните работи му е наложено дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от три години", за това че в качеството си на длъжностно лице, изпълняващо функционалните задължения на дежурен главен надзирател за времето от 08.15 ч. на 31.10.2014 г. до 08.15 ч. На 1.11.2014 г. не упражнява в достатъчна степен контрол над дейността на С. С. Г.-командир на отделение в затвора в гр. С. и М. И. С.-командир на отделение в затвора в гр. С. по повод организацията и провеждането на личен обиск и използването на физическа сила над лишения от свобода М. М. К., както и не организира изготвянето на доклад и незабавното уведомяване на компетентните длъжностни лица, включително и съответния прокурор, съгласно чл. 118, ал. 2 ЗИНЗС, което деяние представлява нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в "неизпълнение на служебни задължения" и "неизпълнение на разпоредбите на този закон и издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове". Оплакванията на жалбоподателя са за нищожност на оспорения акт поради издаването му от некомпетентен административен орган, алтернативно за унищожаемостта му, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, на формата му и на материалния закон, като поддържа, че не извършва описаните дисциплинарни нарушения. Моли заповедта да бъде отменена. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на правосъдието, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и поддържа становище за нейната неоснователност. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като взе предвид доводите в жалбата, становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, от надлежна страна - адресат на оспорения акт, поради което е процесуално допустима. Към момента на налагане на дисциплинарното наказание жалбоподателят Д. Г. А. заема длъжността "главен надзирател" III степен в затвора в гр. С. I-категория при Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" в Министерство на правосъдието (МП). На 31.10.2014 г. в затвора в гр. С. е назначен наряд на служители от надзорно-охранителния състав (НОС) под ръководството на Д. Г. А. в качеството му на дежурен главен надзирател. В състава на наряда са включени 29 служители от НОС при 24-часово дежурство от 08.15. ч. На 31.10.2014 г. до 08.15 ч. На 1.11.2014 г. по време на дежурството на жалбоподателя му е докладвано, че е извършена взломна кражба от цех "дограма" на голямо количество режещи и пилещи инструменти. Той разпорежда издирване и изземване на изчезналите вещи, чието документално оформяне приключва в късния следобед на 31.10.2014 г., като за времето от 17.00 ч. До 19.00 ч. А. отработва събралите се през деня преписки свързани с конвоирането на лишени от свобода. Същевременно към 17.40 ч. С. Г. и М. С.-командири на отделения в затвора извършват проверка и раздават колетите на лишените от свобода лица по време на която срещат лишения от свобода В. Х. в района на пост № 4 и последният им съобщава че в работилницата и склада за ВИК материали се намира друг лишен от свобода- Б. О. и употребява наркотици. Служителите на затвора се отправят към работилницата и установяват, че вратата й е заключена. След настояване от тяхна страна лишеният от свобода О. отваря вратата и Г. и С. влизат вътре, където се намира и лишеният от свобода П. И.. След оглед на помещението е намерена пластмасова бутилка с течност с мирис на алкохол. Двамата служители разпореждат конвоирането на лишените от свобода до пост № 3 (помещение за резпределение) с цел извършване на личен обиск и снемане на обяснения. При снемането на обяснения, след признанието на О. за намерението му да си постави доза хероин, както и за наличие на хероин, предназначен за лишения от свобода М. К., последният също е конвоиран до пост № 3 за снемане на обяснения. Между двамата възниква конфликт в резултат на който О. показва мястото, където се съхранява наркотика (ВИК работилницата) където е намерена спринцовка съдържаща течност. Към 18.50 ч. надзирател К. докладва за откритите и иззети неразрешени вещи у лишения от свобода О.. За изземването е съставен протокол № 0799/31.10.2014 г. за претърсване и изземване. При проведения разговор с лишения от свобода М. К., последният отказва да му бъде извършен тест за употреба на наркотични вещества, както и да изпълни разпореждането на командира на отделение Г. за извършване на личен обиск, което води до разпореждане за употреба на водещи техники, без употреба на помощни средства за привеждането на лишения от свобода до положение с лице към пода. В този интервал от време главният надзирател А. неколкократно преминава през района на пост № 3, но не забелязва нищо необичайно в поведението на лишените от свобода О. и К. и на служителите от надзора. Във връзка с данни от електронните медии (Информационни агенции БЛИЦ и ПИК) и писмени обяснения на лишения от свобода М. К. от 12 група в затвора в гр. С. I-категория за неправомерна употреба на физическа сила от служители от НОС началникът на затвора нарежда извършването на проверка за изясняване на постъпили данни и или извършители на дисциплинарно наказание със заповед № Р-166/3.11.2014 г. Определя състав на комисията за извършване на проверката и определя срок до 04.11.2014 г. За резултатите от извършената проверка е изготвена писмена справка с рег. № 5919/04.11.2014 г., внесена в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" (ГДИН), получена от началника на затвора в гр. С.. В справката се съдържат констатациите от проверката, базирани на рапорти на служители на ГДИН от надзорно-охранителния състав към затвора в гр. С. с непосредствени впечатления от случилото се по време на дежурството на 31.10.2014 г. - 1.11.2014 г., от затворници и експертни заключения на лекари от съдебна медицина. Според констатациите са налице допуснати пропуски от страна на главния надзирател в приложението на нормативната уредба, регламентираща действията на надзорно-охранителния състав при извършването на личен обиск на лишен от свобода, употребата на физическа сила и помощни средства и за неупражняване на контрол над подчинени и се съдържа предложение за налагане на дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок 3 години". Справката е връчена на А. на 5.11.2014 г. На 11.12.2014 г. жалбоподателят депозира писмени обяснения до министъра на правосъдието, с които последният е запознат на 29.01.2015 г. видно от отбелязването. На 13.01.2015 г. главният директор на ГДИН при МП издава заповед № Л-221 с която е заповядано извършване на повторен анализ на установената фактическа обстановка чрез събиране на нови доказателства като се изяснят установените факти, касаещи получените травматични увреждания на лишения от свобода М. М. К., кое е наложило извършване на личен обиск на конкретно място на лишения от свобода, като в тази връзка се установи налице ли са допуснати нарушения и от кои служители. Повторната проверка е разпоредена на специално назначена за целта комисия, като е определен срок за извършването и-16.01.2015 г. За резултатите от повторната проверка е изготвена справка с рег. № 444/16.01.2015 г. в която е преповторена в пълен обем фактическата обстановка, изложена в първата, цитирана по-горе справка, като е допълнена с резултатите от медицинския преглед на лишения от свобода К., извършен от лекар от отделение "Съдебномедицинска експертиза" на Военно-медицинска академия. На 14.01.2015 г. жалбоподателят се запознава със справката, същия ден депозира и писмени обяснения, адресирани до главния директор на дирекцията. На 29.01.2015 г. е произнесена заповед № ЧР-03-3 на министъра на правосъдието, с която на основание чл. 13, ал. 2, т. 9, предл. второ и чл. 19, ал. 2 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража ЗИНЗС във връзка с чл. 194, ал. 2, т. 1 и т. 2, чл. 197, ал. 1, т. 4 и чл. 201, ал. 1, т. 1 ЗМВР при спазване на изискванията на чл. 195, ал. 1 и чл. 206, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 от Закона за Министерството на вътрешните работи на Д. Г. А. му е наложено дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от три години". При така установените факти, настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, прави следните правни изводи: Жалбата е основателна. Заповедта е издадена от компетентния административен орган - заместник-министъра на правосъдието, действащ при условията на заместване по силата на заповед № ЛС-04-107/27.01.2015 г., издадена от министъра на правосъдието, който съгласно чл. 10, ал. 2, т. 5 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража (ЗИНЗС) осъществява правомощията на работодател за държавните служители в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби. Неоснователно е в тази връзка твърдението на жалбоподателя за нищожност на атакуваната заповед, като издадена от некомпетентен административен орган. В разглеждания случай заместник министърът на правосъдието упражнява правомощия при условията на заместване, а не по делегация, поради което е неприложима разпоредбата на чл. 11, ал. 1 ЗИНЗС, според която делегирането на правомощия от министъра на правосъдието на заместник министър е изчерпателно посочено. Разпоредбата на чл. 19, ал. 2 от ЗИНЗС предвижда, че за държавните служители се прилагат разпоредбите относно държавната служба в Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), доколкото в този закон не е предвидено друго. Оспореният акт е постановен в изискуемата писмена форма и формално съдържа всички задължителни реквизити, предвидени в чл. 210, ал. 1 от ЗМВР, но липсва съответствие между фактическите обстоятелства и посочените като нарушени разпоредби, както и конкретизация на нарушението по чл. 194, ал. 2, т. 1 от ЗМВР. В случая в справките, изготвени по назначените проверки са проследени хронологически събитията, свързани с дежурството на надзорно-охранителния състав към затвора на гр. С., ръководено от главен надзирател А.. В констатациите и на втората писмена справка от 16.01.2015 г. поведението на жалбоподателя отново е квалифицирано като неизпълнение на служебни задължения и неизпълнение на разпоредбите на този закон и издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове по смисъла на чл. 194, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗМВР, за което във връзка с чл. 200, ал. 1, т. 6 (неупражняване на контрол над подчинени) и т. 11 ЗМВР (неизпълнение на служебни задължения и заповеди) се предвижда налагането на дисциплинарно наказание "порицание". Възприетото от дисциплинарнонаказващия орган в обсъдените справки се опровергава от доказателствата по делото. На първо място, действително според йерархичното място на А. в структурата на надзорно-охранителния състав на затвора той има задължението да организира, ръководи и контролира цялостната надзорно-охранителна дейност в затвора през време на дежурство. Това обаче не означава, а и е физически изключена възможността във всеки един момент ръководителят да има информация и да контролира непосредствено и пряко дейността на всеки един от 37-те служители, дежурни през процесния период. Последните имат своята оперативна самостоятелност според собствените им длъжностни характеристики да изпълняват служебните си задължения и да предприемат необходимите мерки във всеки един момент от дежурството. На следващо място за провеждането на личен обиск на лишения от свобода М. М. К. с цел откриване на неразрешени вещи и предмети, разпоредено от командир на отделение Г., А. е уведомен след приключването му, но и преди това при обиколките на отделните постове не забелязва нищо необичайно в поведението на служителите и лишените от свобода. Тези обстоятелства се установяват както от показанията на Г., така и на надзирателите Г. и М.. Лишеният от свобода К. е прегледан от лекар, който не установява опасни наранявания по тялото и след настояване от негова страна и положен подпис е дехоспитализиран. Едва на 2.11.2014 г. (период, извън разглеждания в оспорената заповед) К. подава молба за освидетелстване от съдебен лекар. За евентуално употребената физическа сила, недоказана за периода 31.10.2014 г. - 1.11.2014 г. жалбоподателят не е имал знание. Дисциплинарната отговорност е лична отговорност, а твърдението на министъра, че не е изпълнено задължението за непосредствен контрол върху дейността на С. С. Г. и М. И. С.-командири на отделения в затвора в гр. С., не е подкрепено с конкретни факти и доказателства от една страна, а от друга няма законово предвиден инструментариум за контрол, който той виновно да не изпълнява върху тези служители в смисъла, вложен в заповедта, предвид посочената по-горе тяхна самостоятелност за вземане на решения по време на дежурството, включително и в хипотезата на чл. 118, ал. 1 ЗИНЗС. В разглеждания казус при внезапно възникналите обстоятелства, наложили претърсване на помещения и обиск на лишени от свобода лица, решението е взето от командир на отделение (чл. 118, ал. 1 ЗИНЗС), следователно и за евентуалната употреба на физическа сила, последният е длъжен да процедира според разпоредбата на чл. 118, ал. 2 ЗИНЗС)- за употребата на физическа сила, помощни средства или оръжие се съставя доклад и се уведомява незабавно съответният прокурор. По изложените съображения настоящият състав намира, че не са налице посочените в заповедта на министъра на правосъдието материалноправни предпоставки по чл. 194, ал. 2, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 200, ал. 1, т. 6 и т. 11 ЗМВР за налагане на дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от три години" по чл. 201, ал. 1, т. 1 ЗМВР, тъй като е в срока на наложено наказание "порицание". Налице е и нарушение на процедурата по налагане на дисциплинарното наказание. Съгласно чл. 208 ЗМВР дисциплинарно наказващият орган не е бил длъжен да образува дисциплинарно производство с издаването на изрична заповед - при наличието на данни за извършено нарушение по чл. 198 - 202 или по чл. 203, ал. 1, т. 1 ЗМВР дисциплинарното производство може да започне и без издаване на заповед. В този случай дисциплинарното производство се счита, че започва с първото действие за установяването му. Съгласно разпоредбата на чл. 205, ал. 1 ЗМВР дисциплинарно производство се образува при наличие на данни за извършено дисциплинарно нарушение и за неговия извършител. Като за изясняване на постъпилите данни и/или установяване на извършителя на дисциплинарното нарушение дисциплинарно наказващият орган може да разпореди извършване на проверка, като определя срок за нейното приключване (чл. 205, ал. 2 ЗМВР). В разглеждания случай дисциплинарното производство не е образувано с нарочна заповед на дисциплинарно наказващия орган, органът не е бил и длъжен да издаде такава предвид разпоредбата на чл. 208 ЗМВР. Но във всички случаи първото действие по смисъла на тази норма следва да е на дисциплинарно наказващия орган по аргумент от разпоредбата на чл. 205, ал. 2 ЗМВР. Доказателствата по делото сочат, че извършването на двете проверки, обсъдени по-горе за изясняване на обстоятелствата, свързани с извършване на нарушение на служебната дисциплина и за откриване на нарушителите са разпоредени от органи в структурата на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", но нито един не съвпада с дисциплинарно наказващия орган-министърът на правосъдието. Моментът на откриване на дисциплинарното нарушение е юридически факт, който законодателят дефинира легално. Съгласно нормата на чл. 196 ЗМВР, дисциплинарното нарушение се смята за открито, когато органът, компетентен да наложи дисциплинарното наказание, е установил извършеното нарушение и самоличността на извършителя. Но в конкретния случай, видно от представените и обсъдени в настоящото производство писмени доказателства органът, който открива и установява извършеното нарушение и самоличността на извършителя е различен от органа, наложил дисциплинарното наказание, а именно -министърът на правосъдието. Дисциплинарното производство, проведено в нарушение на процедурата, регламентирана в разпоредбите на ЗМВР- чл. 195 и следв. ЗМВР започва първоначално със заповед на началника на затвора в гр. С., продължава след изтичането на повече от два месеца (времето между първата справка и втората-извършена по силата на заповедта на главния директор на ГДИН), приключва със справка (рег. № 444/16.01.2015 г.), докладвана на, и приета от главния директор на ГДИН, който е запознат с материалите, събрани в хода на дисциплинарното производство, но заповедта е издадена от министъра на правосъдието, който в нито един момент няма непосредствено участие, ръководство и възприятие от провеждането на процедурата по налагане на наказанието (чл. 206, ал. 2 и ал. 3 ЗМВР). Обстоятелството, че върху писмените обяснения на жалбоподателя от 11.12.2014 г. е поставена резолюция за приемането им от министъра на правосъдието не опровергава извода на настоящия състав за грубо нарушение на административните правила за провеждане на дисциплинарното производство. Разпоредбата на чл. 206, ал. 1 ЗМВР изисква дисциплинарно наказващият орган преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения преди налагане на дисциплинарното наказание. Обясненията са дадени към момент, когато справката по разпоредената втора проверка от главния директор на ГДИН не е изготвена. Следователно дисциплинарно наказващият орган нарушава правото на защита на служителя, предвидено в чл. 206, ал. 1 и ал. 4 ЗМВР). Така установените пороци в издадената заповед, констатираните съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречието с материалноправните разпоредби обуславят нейната незаконосъобразност и съставляват основания за отмяната й по смисъла на чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че жалбата е основателна, поради което заповедта следва да бъде отменена. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 500 (петстотин) лева, адвокатско възнаграждение. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,