Решение № 4719 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2019 г.

Решение № 4719 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "И. Джей Пападопулос С. А. Бискуитс Енд Фуд Продъктс Манифекчъринг Къмпани" / "E. J. Papadopoulos S. A Biscuit and Food Products Manufacturing Company", седалище и адрес на управление Гърция, гр. Атина, пл. "П. Рали авеню" № 26 срещу Решение № 597 от 31.01.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 10127/2018 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "И. Джей Пападопулос С. А. Бискуитс Енд Фуд Продъктс Манифекчъринг Къмпани" срещу Решение № 104 от 15.05.2018 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България, с което на основание чл. 45, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е потвърдено решението на опозиционния състав в обжалваната му част, с която опозиция, вх. № 1315956/23.12.2015 г., срещу регистрацията на марка, вх. № 135224, RONDO CAKE, комбинирана, е отхвърлена като неоснователна за стоките от клас 30 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) "брашно; брашно за кекс". Касационният жалбоподател – "И. Джей Пападопулос С. А. Бискуитс Енд Фуд Продъктс Манифекчъринг Къмпани", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът немотивирано кредитира определени обстоятелства по делото, а не взема предвид други по-значими от тях, което води до неправилни крайни изводи. Неправилно и необосновано се констатира, че съпоставяните продукти "брашно; брашно за кекс" и "бисквити" не са сходни. Съгласно практиката на съда на ЕС, между съставките на една храна и самата от храна е налице сходство, в случай, че съставката се явява основен компонент на храната. Разпоредбата на чл. 2, т. 2, б. "р" Регламент № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2011 г. за предоставянето на информация за храните на потребителите, предвижда, че "основана съставка" значи съставката или съставките на дадена храна, която представлява повече от 50 % от тази храна. Видно от опаковката на бисквити Choco Rondo пшеничното брашно е тяхна основана съставка и същото не подлежи на замяна с друг продукт. Принадлежността към един клас на ""брашно; брашно за кекс" и "бисквити", свойствата на същите, в това число съставките и материалите от които са направени, обосноват извод за сходно естество на сравняваните продукти, съгласно Насоки за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността (Насоките). При определяне на сходството на двата продукта съдът отчита, че стоките не са взаимнозаменяеми, но не кредитира факта, че стоките брашно и бисквити са допълващи се и едната е необходима за използването на другата. Неправилен счита извода на съда, че процесните продукти не са сходни, тъй като продуктът брашно се закупува от производители на бисквити, а продуктът бисквити се закупува от крайните потребители. Необосновано е твърдението, че брашното се закупува единствено от предприятия, както и че в потребителите не съществува нагласа, че бисквитите произлизат от производителя на брашното или свързано с него предприятие. Съответно голяма е вероятността за заблуда, че двата продукта произлизат от един и същи производител. Предназначението и на двата продукта е човешката консумация за задоволяване на хранителна нужда, което обоснова тяхната сходност по този показател. Сравняваните продукти имат и еднакви канали на разпространение, съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения, тъй като всички те се продават в хранителни магазини. Продуктите споделят и един и същ кръг потребители. Счита, че продуктите "брашно; брашно за кекс" и "бисквити" са сходни, тъй като имат еднакво естество, предназначение, търговски канали, един и същи кръг потребители, продуктът брашно е основна съставка на продукта бисквити, поради което е налице вероятност за объркване на потребителите. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение № 104 от 15.05.2018 г. на председателя на Патентното ведомство. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. В. Павлов, Адвокатска колегия Варна. Ответникът по касационната жалба – председателят на Патентното ведомство, счита същата за неоснователна. Посоченият от касационния жалбоподател критерий за сходство между стоките - основната суровина, е само един от критериите за преценка и съответно за формиране на извод за вероятност от объркване по отношение на марките. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Божилова. Ответникът по касационната жалба – Makroprogres DOO, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е приел, че не е изпълнен фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. По делото безспорно се установява, че не е налице сходство между съпоставимите продукти, като същите се разминават от гледна точка на тяхното естество, предлагат се на различни лица, имат различно предназначение, както и е различно мястото им на излагане в търговските обекти. С оглед на това решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, че: На 19.01.2001 г. е регистрирана търговска марка, регистров № 39376, комбинирана, с наименование Choco Rondo PAPADOPOULOS П и изображение: за стоки клас 30 МКСУ - брашно и произведения от зърнени храни; тестени произведения; хляб, сухари; сладкиши; бисквити; крекери; сладки; банички; кроасани; вафли; печива; подправки и добавки за тестени произведения; пасти, торти, кексове, козунаци; кифли, гевреци, кравайчета; гризини, солети, палачинки, пирожки, пудинги; царевични пръчици; лакомства; карамелки; ментови бонбони; овесени, царевични и зърнени люспи; захаросани сладкарски изделия и ядки; просфора, нафора; равиоли, вареники, пелмени; сандвичи; сладолед; украси за сладкиши; ядки за сладкарска украса; пуканки, чипс. С дата на заявяване 24.01.2000 г., срок на защита – 24.01.2020 г. и притежател – Biscuit and Food Products Manufacturing Company E. J. Papadopoulos S. A. На 27.12.2014 г. MAKPROGRES DOO подава заявка за регистрация на търговска марка, вх. № 135224, комбинирана с наименование RONDO CAKE и изображение: за стоки клас 30 МКСУ - Брашно и произведения от зърнени храни, Хляб, сладкиши и захарни изделия, Чийз кейк, Кексчета, Оризови кексчета, Плодови кексчета, Брашно за кекс, Кекс с меласа, Оризов пай [кекс], Оризови кексчета (моши), Сладкиши (торти, кексове, пасти), Кексове (торти, пасти) със сметана, Сладкиши, кексове, торти и бисквити, Сладки оризовки кексчета (мочи-гаши), Кексчета от лепкав ориз (Chapsalttock), Сладкиши, Датски сладкиши, Малцови сладкиши, Ягодови сладкиши, Ръчно изработени сладкиши, Маслени сладкиши, Плодови сладкиши, Млечни сладкиши, Виенски сладкиши, Варени сладкиши, Шоколадови сладкиши, Специални сладкиши, Сладкиши [пържен хляб], Сладкиши без захар, Сладкиши, съдържащи сметана, Готови десерти [сладкиши], Сладкиши със сливи, Обвивки за сладкиши, Сладкиши, съдържащи плод, Сладкиши с късмети, Сладкиши [захарни продукти], Сладкиши, съдържащи конфитюр, Сладкиши, съдържащи желе, Сладкиши за чай, Сладкиши, шоколадови изделия, Сладкиши, пасти, сладки, Покрити с плодове сладкиши, Сладкиши (нелечебни) с алкохол, Сладкиши от картофено брашно, Сладкиши с пълнеж от плодове, Сладкиши във вид на пай, Сладкиши с крем и шоколад (профитероли) На 23.12.2015 г. "E. J. Papadopoulos S. A Biscuit and Food Products Manufacturing Company", на основание чл. 38б във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО подава опозиция срещу регистрацията на заявената от MAKPROGRES DOO на 27.12.2014 г., вх. № 135224, търговска марка RONDO CAKE - комбинирана, за заявените стоки от клас 30 на МКСУ, тъй като притежава по-ранна марка, № 39376, П PAPADOPOULOS Choco Rondo, регистрирана за стоки от клас 30 МКСУ, със срок на защита до 24.01.2020 г. Счита, че е налице идентичност и сходство на марките и на техните стоки, поради което е налице вероятност за объркване на потребителите. На 24.04.2017 г. с решение, състав по опозиции, на основание чл. 38г, ал. 9 ЗМГО отхвърля подадената от "E. J. Papadopoulos S. A Biscuit and Food Products Manufacturing Company" опозиция за стоките "брашно; брашно за кекс" като неоснователна и на основание чл. 38г, ал. 10 ЗМГО отказва регистрацията на марка RONDO CAKE - комбинирана, по отношение на останалите заявени стоки от клас 30 МКСУ. На 27.07.2017 г. на основание чл. 42, ал. 1, т. 3 ЗМГО "E. J. Papadopoulos S. A Biscuit and Food Products Manufacturing Company", подава жалба срещу решението от 24.04.2017 г. в частта, с която е отхвърлена подадената на 23.12.2015 г. опозиция - по отношение на стоките от клас 30 МКСУ "брашно, брашно за кекс". На 18.08.2017 г. Председателят на ПВ, със Заповед № 425, определя състав по спорове за разглеждане на жалба с вх. № 70075133 от 27.07.2017 г. на "E. J. Papadopoulos S. A Biscuit and Food Products Manufacturing Company". На неустановена по делото дата определеният със Заповед № 425 състав по спорове дава становище, че решението на опозиционния състав в обжалваната му част, с която опозиция № 1315956 от 23.12.1015 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 135224 RONDO CAKE, комбинирана, е отхвърлена като неоснователна за стоките от клас 30 МКСУ "брашно; брашно за кекс", следва да бъде потвърдено. На 15.05.2018 г. с Решение № 104, председателят на Патентното ведомство на Република България на основание чл. 45, ал. 1 ЗМГО потвърждава решението на опозиционния състав в обжалваната му част, с която опозиция № 1315956 от 23.12.2015 г. срещу регистрацията на марка, вх. № 135224, RONDO CAKE, комбинирана, е отхвърлена като неоснователна за стоките от клас 30 МКСУ "брашно; брашно за кекс". Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Съдът приема за безспорно доказано по делото, че "E. J. Papadopoulos S. A Biscuit and Food Products Manufacturing Company" е използвал реално по-ранната марка Choco Rondo PAPADOPOULOS П, комбинирана за част от стоките от клас 30 МКСУ, за които е регистрирана, а именно бисквити във вид, който не се различава съществено от регистрирания, през петте години, предшестващи заявката за регистрация на марка RONDO CAKE - комбинирана. Приема, че е налице сходство между марките и по делото е спорно дали е налице сходство или идентичност на стоките на заявената и по-ранната марка, което може да доведе до опасност от объркване потребителите. Съдът приема, че съпоставимите продукти "брашно; брашно за кекс" и "бисквити" с марка Choco Rondo PAPADOPOULOS П, не са сходни по естеството си, тъй като нямат еднакво предназначение и не са взаимнозаменяеми стоки - брашното се използва като основана съставка за приготвяне на сладкарско изделие, а бисквитите са за директна консумация. Стоките се произвеждат от различни предприятия. Брашното вложено в бисквитите, е с производител, различен от този на бисквитите, тъй като то е продукт, който се купува от производителите на хранителни стоки, а храните се купуват от крайните потребители. Съдът е достигнал до извод, че у потребителите не съществува нагласа, че бисквитите произлизат от производителя на брашното или свързано с него предприятие. Стоките се различават и по метод на използването. По отношение характеристиките на стоките счита, че същите ясно ги разграничават, като продуктите, нито се конкурират, нито се допълват. Обстоятелството, че се разпространяват в едни и същи обекти не води до несъмнен извод, че притежателят на по-ранната марка е производител и на "брашно; брашно за кекс". Връзката между процесните стоки е опосредена, поради което не е възможно по категоричен начин да се приеме сходство между тях. Не е изпълнен един от кумулативно изискуемите елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, поради липса на сходство между стоките на двете марки, поради което съдът не обсъжда дали е налице вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на обжалваното решение и отхвърлил жалбата. Този извод на съда е неправилен. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които сочи в подкрепа на твърдените пороци са за несъответствие със закона и за необоснованост на изводите за липса на сходство между стоките. Касаторът не сочи конкретни доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, с оглед на което, в съответствие с разпоредбата на чл. 210, ал. 1 и 2 АПК, съдът не следва да се произнася по сочения порок съществени процесуални нарушения – за него съдът не следи служебно. По делото не е спорно, че притежателят на по-ранната марка е използвал реално същата на територията на страната за стоките от клас 30 МКСУ "бисквити" в продължение на 5 години, преди датата на заявяване за регистрация на марка RONDO CAKE - комбинирана. При извършено от страна на органа сравнение на марките по отношение степента на сходство, в това число фонетично, визуално и смислово, се достига до обоснован извод за наличие на такова, поради общия за знаците словен елемент "Rondo". Съответно последващата марка се определя като възпроизвеждаща посланието на по-ранната или като нейн вариант. Спорът по делото се състои в наличието или липсата на сходство или идентичност на стоките, съответно дали същото създава вероятност за объркване на потребителите, съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);. Безспорно по делото е, че и двете групи стоки са от един и същ клас – клас 30, а именно "брашно; брашно за кекс" и "бисквити". Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че при оценяване на сходството на стоките се вземат предвид всички релевантни фактори, свързани със самите стоки. От значение са естеството на стоките, тяхното предназначение, начин на използване, дали са в конкуренция или са допълващи се (решение от 29 септември 1998 г., С-39/97, Canon, EU: C: 1998: 442, т. 23), каналите на разпространение (решение от 11 юли 2007 г., Т-443/05, Piranam, EU: T: 2007: 219, т. 37), възприемането им от релевантните потребители като стоки с общ търговски произход (решение от 4 ноември 2003 г., Т-85/02, Castillo, EU: T: 2003: 288, т. 38) и като стоки, които считат за нормално да се търгуват под една и съща марка, което значи голям брой едни и същи производители или дистрибутори (решение от 11 юли 2007 г., Т-150/04, Tosca Blu, EU: T: 2007: 214, т. 37). Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че изброяването на тези фактори не е лимитативно, а само примерно, както и че не е необходимо всеки път всички те да бъдат приложими. Релевантна при оценяване на сходството от страна на съда е преценката кои в дадения случай са приложимите критерии и да не се ограничава до един от тях. Първоинстанционният съд е обсъдил част от относимите за процесния казус фактори, но е достигнал до погрешни изводи при извършване тяхната преценка. По отношение естеството на стоките, следва да се извърши преценка какви са техните основни качества или характеристики, чрез които те се разпознават. В случая релевантните за спора стоки попадат в един и същи клас от МКСУ, те са хранителни продукти за човешка консумация, като брашното се използва за изработката на тестени изделия, а бисквитите са тестено изделие с основно съдържание на брашно, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 2, б. "р" от Регламент № 1169/2011. Съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 12 ЗМГО (Указанията), т. 1.2.1. 1., фактор "естество на стоките", по отношение на критерия състав, същият не е сам по себе си индикатор за наличие на сходно естество на стоките, ако суровините, от които е съставена стоката варират и могат да бъдат заменени. По отношение на процесните стоки е видно, че основната съставка на стоката бисквити не може да бъде заменена с различна от брашното. Съответно е налице сходство по отношение естеството на стоките. По отношение предназначението на стоките, същото се определя от тяхната функция и каква необходимост удовлетворяват съгласно т. 3.2.2 от Насоките. В случая, визираните стоки безспорно са продукт на хранително-вкусовата индустрия и се произвеждат с цел задоволяване хранителните нужди на населението. По отношение възражението на касатора относно фактора "допълващи се стоки", следва да се има предвид, че за да се приемат за допълващи се стоките е необходимо те да са тясно свързани, като едната е съществена или значителна за използването на другата. Тази взаимовръзка между тях създава предпоставка, потребителите да достигнат до извод, че стоките са произведени от една и съща компания. По правило стоките с различно предназначение не могат да бъдат допълващи се (решение от 11 май 2011 г., T-74/10, Flaco, ECLI: EU: T: 2011: 207, т. 40 и решение от 21 ноември 2012 г., Т-588/11, Artis, ECLI: EU: T: 2012: 615, т. 25). Съгласно т. 3.2.4. 3 от Насоките ако стоките са свързани със суровини, критерият за допълване не е приложим в анализа на сходството. Суровините, като особено важен основен компонент на краи?ната стока, могат да се определят като сходни на тази стока, но не въз основа на допълване. Като пример е извършена съпоставка между мляко (клас 29) и сирене (клас 29) като се сочи, че те не са сходни въз основа на допълване, въпреки че млякото е суровината за производство на сирене. Сходство обаче е налице поради факта, че те имат еднакво естество, канали на разпространение, съответни потребители и производител. Същото е изцяло относимо и по отношение на процесните стоки. Съгласно т. 5. 2 "Основна съставка" от Насоките - съставките, използвани за приготвянето на хранителни продукти, са подкатегория на суровините, а когато съставката може да се счита за основна съставка (какъвто е процесния случай) на приготвеното ястие, сходство съществува само ако стоките имат друг приложим критерии? или критерии, по-специално обичаи?ният произход, естество, предназначение или начин на използване. Като пример за наличие на сходство е посочено тесто (клас 30) и пици (клас 30), (основна съставка + друг критерии?/критерии) тяхното съотношение спрямо процесния случай е напълно идентично с брашното (клас 30) и бисквитите (клас 30), където единият продукт е основна съставка на другия и двата са с еднакво естество, еднакво предназначение, канали на разпространение и съответни потребители. Както вече беше отбелязано допълването важи само за използването на стоки, а не за техния процес на производство, но въпреки това е налице сходство, поради наличието на изброените фактори. По отношение на фактора "начин на пазарна реализация на стоките", съгласно т. 1.2.1. 5. от Указанията, при сравнението на стоките трябва да се отчита по какъв начин стоките достигат до пазара, тоест какъв е начина им на пазарна реализация - директна продажба, продажба чрез посредник, търговия на едро, търговия на дребно и т. н. Търговските пътища се считат за еднакви, ако стоките се разпространяват в един магазин или се предлагат на едни и същи места в магазина – рафтове, сектори, щандове. Безспорно процесните продукти се предлагат в едни и същи магазини от техния производител или чрез посредник. Въпреки, че безспорно "брашно; брашно за кекс" е суровина за производство на тестени изделия, следва да се отбележи, че то се предлага и като краен продукт на същия кръг потребители, които купуват и бисквити, като разпространението на визираните стоки е по едни и същи канали, в случаите когато целевата група на производителя е средния потребител. Конкретен хранителен продукт и приготвените от него продукти, чието основно съдържание е същия продукт - са сходни (решение от 04 май 2011 г., T-129/09, Bongrain SA, ECLI: EU: T: 2011: 207, т. 12). Общият съд на ЕС достига до извод за сходство именно като взема предвид всички относими фактори, които характеризират връзката между стоките. В цитираното решение е обсъдено и обстоятелството, че стоките са произведени от различни производители, които имат различен предмет на дейност, но същото не може да опровергае извода за сходство на продуктите (такива произведени в мандра и произведените от тях готови продукти), като се вземат предвид всички относими за сравнението на стоките фактори. Предвид изложеното обосновани са оплакванията на касационния жалбоподател, че безспорно е налице сходство между процесните стоки като се вземат предвид естеството на стоките, тяхното предназначение, каналите на разпространение и кръга потребители. Предвид, че стоките се предлагат в един и същи магазини и се закупуват от един и същи кръг потребители, то изцяло обосновано е заключението, че потребителите могат да свържат вече познатата им марка бисквити и сходна на нея марка поставено върху брашно и да останат с впечатлението, че стоките са с един и същ производител, след като продуктите са с еднакво естество и предназначение. Видно от изложеното съдът неправилно е приложил материалния закон. Решението му е неправилно и следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. От гореизложеното безспорно се установява сходство на марките и сходство на стоките, следователно обосновано е и заключението, че съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Съответно фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е изцяло осъществен и административният орган не е следвало да отхвърля опозицията по отношение на стоките от клас 30 "брашно; брашно за кекс". Това прави Решение № 104 от 15.05.2018 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България незаконосъобразно и съдът следа да го отмени. Тъй като характерът на Решение № 104 не позволява съдът да реши въпроса по същество, на основание чл. 173, ал. 2 АПК, преписката следва да бъде върната на органа за ново произнасяне съобразно дадените по-горе задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Патентно ведомство – юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник, да заплати на "И. Джей Пападопулос С. А. Бискуитс Енд Фуд Продъктс Манифекчъринг Къмпани" направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 3 456, 53 лв., от които 50, 00 лв. заплатена държавна такса пред първоинстанционния съд 375, 00 лв. заплатена държавна такса за настоящата инстанция, 1564, 66 лв. заплатено адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд (фактура № 4099 от 20.09.2018 г. и банково извлечение) и заплатеното възнаграждение за един адвокат в размер на 750 евро, чиято левова равностойност изчислена по фиксирания курс на БНБ е в размер на 1466, 87 лв. пред настоящата инстанция (фактура № 564 от 23.10.2019 г. и банково извлечение). Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд