Решение № 13971 от 14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8751/2018 г.

Решение № 13971 от 14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8751/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Адвен" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител С. И., подадена против решение № 577 от 29.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-380/2018 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател обжалваният акт е постановен в противоречие с материалния закон, тъй като възложителят е възприел становището на помощния орган относно невключване в ЕЕДОП на текст по част ІV "Заключителни положения". Касаторът заявява, че е допуснал две технически грешки и не е логично и в интерес на дружеството да представя различни от първоначално подадени от него данни, правещи го нередовен, при условие, че неговото съответствие вече е доказано. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на незаконосъобразния акт на възложителя, както и продължаване на процедурата с оглед допускането на дружеството до участие и разглеждане на неговата оферта. Прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Генералният директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" /ДП НКЖИ/, гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Д., която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение на Комисията, като законосъобразно и правилно постановено и за отхвърляне касационната жалба на "Адвен" ООД, като необоснована и неоснователна. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Стемо" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Габрово, не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилен и основан на обективна преценка на доказателствата по делото е извода на КЗК, че констатираната от комисията нередност в допълнително представения ЕЕДОП по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, законосъобразно е приета от помощния орган за нарушение на условията за провеждане на процедурата /нарушение на т. 1. 9 от раздел V на документацията/, тъй като участникът повторно е представил задължително изискуем документ, нередовен в частта VI "Заключителни положения". Според участващия по делото прокурор дори да се касае за техническа грешка, допусната от участника при изготвяне на новите ЕЕДОП, не съществува законова възможност да се приложи за втори път реда по чл. 54, ал. 8 ППЗОП и допълнително представените документи по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП следва да са редовно попълнени в цялост, а не само в частта, с констатирани нередности. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Адвен" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 577 от 29.05.2018 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-807/16.04.2018 г. на "Адвен" ООД срещу решение № 07/02.04.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционно поддържане и усъвършенстване на внедрената в ДП НКЖИ SAP ERP Система за Планиране и Управление на Ресурсите /СПУР/, актуализиран анализ на инфраструктурната архитектура, допълнително обучение на крайните потребители на системата и изграждане на център за компетентност за поддръжка на системата", открита с решение № 68 от дата 25.08.2017 г. на възложителя. Със същото решение е оставено без уважение искането на "Адвен" ООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски и е възложено на "Адвен" ООД да заплати на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" направените в производството пред КЗК разноски в размер на 200 /двеста/ лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, зададени с обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ и е разгледал всички релевирани от жалбоподателя твърдения, оплаквания и възражения, като ги е преценил за неоснователни. Комисията е счела, че оспорващото дружество законосъобразно е отстранено от участие от възлагателната процедура, поради допуснатите грешки от страна на участника "Адвен" ООД при попълването и представянето на изискуемия ЕЕДОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 68 от 25.08.2017 г. на Генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционно поддържане и усъвършенстване на внедрената в ДП НКЖИ SAP ERP Система за Планиране и Управление на Ресурсите /СПУР/, актуализиран анализ на инфраструктурната архитектура, допълнително обучение на крайните потребители на системата и изграждане на център за компетентност за поддръжка на системата". С това решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията. В раздел III., т. III. 1. 3.) Технически и професионални възможности на обявлението и раздел IV. Изисквания към участниците, т. 2. Критерии за подбор са заложени следните минимални изисквания: "2.3.1. Участникът да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Когато участникът предвижда участие на трети лица, те трябва да отговарят на съответните изисквания на критерия за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. При подаване на офертата информацията относно съответствието с критерия за подбор се посочва в раздел В: Технически и професионални способности на Част IV: Критерии за подбор т. 6) от ЕЕДОП. " В т. 2.3.2. е заложено изискване за доказване съответствието с критерия за подбор да се представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението с посочване на професионалната компетентност на лицата по Образец № 11. Изрично е предвидено документът за доказване на съответствието с критерия за подбор да се представя при условията на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство жалбоподателят възразява срещу отстраняването си от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Развива тезата, че в законоустановения и даден от комисията срок е представил нови ЕЕДОП, с които всички посочени нередовности по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП са надлежно отстранени, но е допуснал технически грешки при попълването на новите ЕЕДОП, при което липсва част от текста по част IV "Заключителни положения" от ЕЕДОП, с което участникът заявява вярност и точност на предоставяната с неговата оферта информация, като счита, че не се касае за съществено нарушение. Настоящият съдебен състав не споделя тезата на касационния жалбоподател, защото е безспорно установено, че в документацията за участие в процедурата в раздел V. Оферта за участие, 1. Изисквания и условия към офертите е указано в т. 1. 9., че образците от документацията за участие са задължителни за участниците, като последните зачертават или заличават излишните текстове при попълването на съответните образци. От приложения към документацията образец на ЕЕДОП е видно, че в част VI, а не част ІV, както погрешно твърди касаторът, озаглавена "Заключителни положения" се съдържа императивен текст, с който участникът следва да декларира, че информацията, посочена в части II - V по-горе, е вярна и точна, и че е представена с ясното разбиране на последствията при представяне на неверни данни, както и че е в състояние при поискване и без забава да представи указаните сертификати и други форми на документални доказателства, освен в два изрично посочени случая. Съгласно текста на образеца участникът дава съгласие на възложителя да получи достъп до документите, подкрепящи информацията, която е предоставена в съответните част, раздел и точка от ЕЕДОП за целите на обществената поръчка, като участникът самостоятелно следва да изпише в този текст информация за името на възложителя, частта, раздела и точката от ЕЕДОП, както и предмета на поръчката и информация за препратка към публикацията за нея в ОВЕС, референтен номер. Безспорно попълването на посочената информация е задължително за участниците при изготвянето на ЕЕДОП за участие в процедурата. В т. 4. от Указанията за попълване на ЕЕДОП изрично е отразено изискване за участник, който участва самостоятелно, но ще използва трети лица, заедно със своя собствен ЕЕДОП, че трябва да представи отделни ЕЕДОП за всяко от тези лица, съдържащи информацията, изисквана съгласно раздели А и Б от част II, части III, IV и VI. Условията на документацията за участие също регламентират задължение третите лица да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. От тук КЗК е формирала правилно заключение, че за всяко трето лице, чийто капацитет участник ще използва за покриване на критериите за подбор, следва да се представи отделен ЕЕДОП със задължително попълнена информация по горепосочените раздели при спазване на образеца на ЕЕДОП, включително относно съдържанието на задължителния текст по част VI "Заключителни положения". В конкретния случай няма спор относно обстоятелството, че в представения от "Би Ти Ес" ООД - трето лице, чийто капацитет ще бъде използван за покриване на критериите за подбор ЕЕДОП, не е попълнена част VI "Заключителни положения" на ЕЕДОП. След преглед на допълнително представените документи по чл. 54, ал. 9 ППЗОП назначеният от възложителя помощен орган точно е установил, че участникът не е отстранил констатираните нередовности в част VI "Заключителни положения" и чрез представянето на двата нови ЕЕДОП от "Адвен" ООД и "Би Ти Ес" ООД. Това е така, защото дружествата са попълнили информацията в част от задължителния текст, касаеща наименование на възложителя, частта, раздела и точката от ЕЕДОП, както и предмета на поръчката и информация за препратка към публикацията за нея в ОВЕС, референтен номер, но са пропуснали да посочат друга задължителна част от информацията в посочения раздел съгласно образеца на ЕЕДОП, а именно, че участникът декларира, че информацията, посочена в части II - V от ЕЕДОП, е вярна и точна, и че е представена с ясното разбиране на последствията при представяне на неверни данни, както и че е в състояние при поискване и без забава да представи указаните сертификати и други форми на документални доказателства, освен в два изрично посочени случая. Така посочената нередовност е налице и в допълнително представения ЕЕДОП по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, което законосъобразно е счетено от комисията по провеждане на процедурата за съществено нарушение на условията на процедурата, съставляващо отклонение от условието на възложителя, заложено в т. 1. 9. от раздел V на документацията за участие, защото участникът за втори път е представил задължително изискуем документ, който е нередовен в част VI "Заключителни положения". По отношение на второто установено от възложителя несъответствие, решаващият съдебен състав счита, че също е допуснато от страна на касационния жалбоподател. Помощният орган на възложителя правилно е констатирал, че "Адвен" ООД не съответства на критериите за подбор досежно предложения експерт "Управление на проекти (PS)", тъй като той не отговаря на минималните изисквания на възложителя за специфичен опит, а именно: да има минимум 2 (два) завършени проекта. Констатираното разминаване в информацията, посочена с първоначално представения от "Адвен" ООД списък на персонала, който ще изпълнява поръчката по Образец № 11, относно минималния брой завършени проекти с участието на предложения ключов експерт К. Братованов и тази, съдържаща се в допълнително представения списък по Образец № 11 от самия експерт, в качеството му на трето лице, чийто капацитет ще бъде използван за изпълнение на поръчката, няма как да бъде отстранена, доколкото с допълнително представения ЕЕДОП от жалбоподателя се внасят промени в първоначално посочените обстоятелства. Лицето К. Братованов с новия ЕЕДОП е вече предложено за ключов експерт "Управление на проекти (PS)", но като трето лице, чийто капацитет ще бъде използван, поради което за него има задължение да представи самостоятелен ЕЕДОП, в който да посочи информация, че покрива минималните изисквания на възложителя, заложени като критерий за подбор, каквито са тези относно два завършени проекта. В тази връзка няма как възложителят да зачете информацията, декларирана от "Адвен" ООД за изискуемия опит на К. Братованов в първоначално представения от него списък по Образец № 11 като отговаряща на изискванията му, без да проверява информацията в допълнително представения от самия К. Братованов, в качеството му на трето лице, ЕЕДОП и списък по Образец № 11. Не е спорно, че горепосоченото физическо лице е декларирало два проекта, в които е участвал като "Експерт внедряване" в частта модул Управление на проекти (PS), но периодите на изпълнение на тези проекти се различават от декларираните първоначално в списъка на "Адвен" ООД, а освен това вторият деклариран от К. Братованов е отразен като текущ проект, с оглед на което не може да се счете, че от страна на това лице са налице два завършени проекта, в какъвто смисъл е задължителното изискване на възложителя. Съдът не възприема твърдението на касатора за несъществени технически грешки, защото те обективират несъответствия с императивните условия на обявената документация за участие, която е задължителна за всички участници, за помощния орган на възложителя и за самия възложител. КЗК правилно е преценила, че дори да се касае за технически грешки, допуснати от оспорващото дружество при изготвяне на новите ЕЕДОП, няма нормативно регламентирана законова възможност да се приложи за втори път реда, визиран в чл. 54, ал. 8 ППЗОП, както и е недопустимо да се направи компилация с първоначално представения ЕЕДОП, защото допълнително представените документи по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП следва да са редовно попълнени в цялост, а не само в частта с констатирани нередности. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на възложителя своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На осонвание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,