Решение № 10637 от 21.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1415/2017 г.

Решение № 10637 от 21.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1415/2017 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 1952 от 25.11.2016 г., постановено по административно дело № 799/2016 г., по описа на Административен съд-Б., е отхвърлена жалбата на А. П. А. против заповед УРИ-3282з-866/21.03.2016 г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" -МВР, с която на А. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. Така постановеното решение е обжалвано с касационна жалба от А. П. А. от гр. Б.. Наведени са доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК. Исканията са за отмяна на решението и на потвърдената с него заповед. Жалбата се поддържа в съдебно заседание от пълномощника на касатора- адв. Икономов, който възвежда и претенция за присъждане на деловодните разноски и представя писмени бележки, в които излага допълнителни аргументи в подкрепа на исканията. Ответникът по касация - директора на Главна дирекция "Гранична полиция" /ГДГП/-МВР, чрез юрк. Кулинова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция и прави възражение за прекомерен размер на претендираните от А. разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която оспореното решение е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. След като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението по реда на чл. 218 от АПК, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за основателна. Предмет на съдебната проверка за законосъобразност в производството по реда на чл. 145 и сл. от АПК пред АС-Б. е била оспорената от А. П. А. заповед УРИ-3282з-866/21.03.2016 г. на директора на ГДГП -МВР, с която на основание чл. 194, ал. 2, т. 4, чл. 197, ал. 1, 6, във вр. с чл. чл. 203, ал. 1, т. 13, чл. 204, т. 3 и чл. 226, ал. 1, т. 8 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР) му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и служебното му правоотношение като държавен служител- младши инспектор, старши полицай в Гранично -контролно пропускателен пункт/ГКПП/-П. Б. от Гранично полицейско управление/ГПУ/-Б., при Регионална дирекция "Гранична полиция"-Б.- е прекратено. Издателят на заповедта е приел, че в месеците юли и август 2015 г. държавният служител е извършил тежко нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в това, че е охранявал еротик бар "С. Е." и бар "Савана", намиращи се в курортен комплекс "Слънчев бряг", срещу хотел "Кубан", където е извършвана незаконосъобразна дейност свързана с развратни действия, като е взимал участие при разрешаване на възникнали проблемни ситуации между някое от лицата от женски пол работещи в посочените заведения и техни клиенти. Поведението на служителя е квалифицирано като тежки нарушения на служебната дисциплина съгласно чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, като е приел, че извършеното от А. е в противоречие на т. 15, т. 19 и т. 20 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в Министерство на вътрешните работи и уронва престижа на службата. По тези съображения със заповедта, предмет на оспорване, директора на ГДГП е наложил на жалбоподателя процесното дисциплинарно наказание. В мотивите на проверяваното решение е прието за установено от фактическа страна, че жалбоподателят А. А., в периода юли август 2015 г. е работел като старши полицай в ГКПП-П. Б. от ГПУ-Б., при РДГПЧ Бургас. В този период в курортен комплекс "Слънчев бряг" А. се запознал с лицето М. С. от гр. Н., която работела като "танцьорка" в клуб "Савана", разположен непосредствено до еротичен бар "Сий енджълс". На 24.07.2015 г. в сектор "Криминална полиция" при Областна дирекция на МВР-Б. е постъпил сигнал за извършване на престъпна дейност по чл. 155, ал. 1 и 2 НК- склоняване към проституция и систематично предоставяне на помещения за извършване от различни лица на полови сношения или блудствени действия и по чл. 354а НК-държание на наркотични вещества или техни аналози- в заведението "Сий ейнджълс". Получена е и информация, че служител на "Гранична полиция" на име "Ачо"-Ангел, работи като охрана в заведението и подпомага извършителите. По досъдебно производство № 304- ЗМ- 1430/2015 г. по описа на РУ -Несебър -МВР е извършен разпит на свидетели- Е. Б. и Т. Д.. Първата от тях -в разпити проведени на 13 и 14.08.2015 г., твърдейки, че е склонявана към проституция от лицето А. А., описва механизма на извършване на сводничество в еротик бара; начинът на разпределение на паричните средства, като твърди че в заведението се продават наркотици. Също така в показанията си сочи, че в бара неофициално работи полицай на име "Ангел", чиято приятелка е танцувала в съседно заведение "Савана" и същият се е намесвал "като има някакъв проблем, нещо като охрана, но неофициално". АС-Б. приема, че свидетелят Делев, живеещ във фактическо съжителство с Борисова, описва идентични факти в показанията си от 18.08.2018 г., като също твърди, че косвено му е известно, че в бара работи като охрана полицай на име Ангел, който бил "нещо като охрана, но неофициално" и, че същият предупреждавал Атхан за полицейски акции и понякога се намесвал "при проблеми с клиентите на заведението". Установено е също така, че на 25/26.08.2015 г. в еротичен клуб "Сий ейнджълс" и в бар "Савана" е извършена специализирана полицейска операция, при която са задържани лицето Е. А. и собственика на двете заведения- А. А.. С тях в полицейското управление са отведени и работещите за Алиев- К. Т., М. М., Е. А., П. Д. и М. С., както и Ц. Д., приятел на Михайлова. По време на акцията в клуб "Савана" е "било установено присъствието на А. П. А.", който е отведен в полицейското управление . При проведени разпити пред съдия от РС-Несебър- Михайлова, Атанасова и Диков, са потвърдили, че в заведенията, стопанисвани от Алиев се е предлагал секс срещу заплащане, като там е пребивавал и полицай с име "Ачо", Ангел, който неофициално е извършвал охрана. Р. М. С. е заявила, че от юни 2015 г. работи в бар "Савана", единствено като танцьорка. Твърди, че е приятелят й- А. А., служител в РДГП- Б. е идвал всяка вечер, когато не е на служба, тъй като се е притеснявал да не възникне "проблем с някой от клиентите". Отрича същият да е осъществявал функции по охрана в заведението. В тази посока са и обясненията на самият А., че е придружавал в свободните си вечери приятелката за да следи за нейната сигурност. С писмо № УРИ 7855р-512/19.01.2016 г. директора на дирекция "Вътрешна сигурност" при МВР е уведомил директора на РДГП за необходимостта да бъде извършена дисциплинарна проверка относно действията на А.. На 4.02.2016 г. със Заповед № УРИ 3282з-429/04.02.2016 г., директора на РДГП- е образувал срещу А. дисциплинарно производство по чл. 207, 1 ЗМВР, за това, че при полицейска операция, осъществена на 25.07.2015 г. е констатирано, че А. извършва срещу заплащане охранителна дейност в еротичен клуб и бар, с което е нарушил изискванията на чл. 153, ал. 2 и ал. 3, т. 4 ЗМВР, както и т. 10,15,19-20 от Етичния кодекс. Със заповедта е назначена и комисия, която да проведе дисциплинарното производство като дисциплинарно разследващ орган. Съдът установява, че в хода на дисциплинарното производство, са изискани, чрез съставяне на въпросник за попълване и съставен фотоалбум за разпознаване, сведения от лицата Е. А., А. А., М. М., Ц. Д., П. Д., К. Т., Т. Д. и Е. Б., както и от двама служители на ОД на МВР-Б.- А. Ц.- началник на група в РУ-Несебър и Е. М.- разузнавач в РУ0 Несебър. Съдът възпроизвежда дадените в сведенията показанията на сочените лица, в които отговаряйки на въпросника, принципно потвърждават дадените от тях показания по- рано. Разпознават като охранител - лицето, под чиято снимка са изписани трите имена- А. П. А.. А. А. отново заявява, че не познава лично лицето А. А. и отрича същото да е работило за него като охранител. На 7.03.2016 г. комисията е изготвила обобщена справка за установените факти, в която приема, че в двете заведения на Алиев са се извършвали престъпления, а част от служителите са разпознали А. като лице охранявало неформално работата на еротичния бар и клуба. Изводът- с действията си А. е нарушил сочените разпоредби на етичния кодекс. А. е запознат с обобщената справка и е дал писмено възражение срещу констатациите и изводите й. Сочи, че разследването е проведено едностранно - комисията не е положила усилия да издири и разпита посочени лица за свидетели, които да установят близките му отношения с М. С. и съвместните им посещения в различни заведения в курорта, по време когато се твърди, че е охранител; както и че здравословното му състояние по това време - прекарана бронхопневмония и открита рана на подбедрицата, с оглед лечението им- също препятства възможността реално да извършва вменените му действия по охрана. На 10.03.2016 г. е изготвено становище до директора на ГДГП, за резултатите от проверката. Въз основа на последното е издадена оспорената пред съда заповед. За да не уважи сезиралата го жалба срещу уволнителната заповед, АС-Б. е приел, че предпоставките, предвидени в закона за налагане на дисциплинарно наказание са осъществени и дисциплинарната власт на административния орган е упражнена в нормативно установените рамки, като заповедта е издадена в границите на компетентност на органа, при спазване на изискванията за форма и на административно производствените правила, както и на материалноправните разпоредби и на целта на закона, поради което не са налице основания за нейната отмяна. Съдът е приел за установено и доказано, че А. А. е извършвал неформална охрана на заведенията на А. А. в курортен комплекс "Слънчев бряг", в който са извършвани престъпления/установени с влязъл в сила съдебен акт/. Възраженията на жалбоподателя, че такива нарушения не са допуснати, са възприети като неоснователни, защото поведението му било установено от обясненията, дадени от част от работещите в заведенията. Съдът не е дал вяра на показанията на разпитаните от него свидетели-Алиев и М. С., поради яркото им противоречие с останалите свидетелски показания. Настоящият състав на Пето отделение намира съдебното решение за валидно и допустимо. То е постановено по отношение на административен акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му, след надлежно сезиране от активно легитимирана страна, адресат на заповедта. Обжалваният съдебен акт обаче е неправилен и страда от твърдените от касатора пороци в степен, която обуславя предпоставки за приложимост на претендираните касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК. Основателно е касаторовото възражение, че неправилно съдът е приел в решението си, че в рамките на проведеното дисциплинарно производство не е нарушено правото на защита на полицейския служител. Нито в оспорената заповед, нито в обобщената справка и изготвеното становище до дисциплинарно наказващият орган - са посочени фактическите действия извършени от А. по време и място, които установяват същия, че е извършвал охранителна дейност. Възприетото и от наказващият орган и от съда, че "А. е извършвал неформална охрана" на заведенията - е недостатъчно. Възпроизвеждане на два пъти съдържанието на събрани гласни доказателства в тази насока е недостатъчно. А. е последователен в защитната си теза. Още в първите дадени обяснения - същият не отрича честите посещения в сочените заведения, но излага като причина факта, че там, като еротична танцьорка работи неговата приятелка- М. С., изчаквал е краят на работния й ден, за да я съпроводи до дома й. Също така присъствието му е продиктувано от факта, че приятелката му е споделяла притесненията си за по "напористи клиенти", поради което се е случвало да разрешава спорове с тях словесно. Несъмнен факт е, който не се отрича от страните, че А. и Симов са в близки отношения. Спорно е - честото присъствие на полицейския служител в заведенията. В тази връзка показанията на свидетелите, на които съда и разследващия орган дават вяра са пестеливи и лаконични и най-общи се свеждат до следното " . . . знаем, чували сме че има едно лице Ачо, което е полицай и . . . работи като охрана- разрешава спречквания между жените, осъществяващи секс срещу заплащане и клиентите". Конкретни факти обаче, за непосредствено извършвани действия по охрана -не се сочат. Въпреки предварително подадения на 24.07.2015 г.- сигнал за нерегламентирана дейност от страна на А., такава не е установена по надлежният ред. Разпитаният от съда свидетел -полицай Мусаков, участвал в полицейската операция на 26.08.2015 г., заявява, че и нощният бар и еротичния клуб са част от обслужваният от него район на действие, регулярно ги е посещавал с цел осъществяване на проверки на хора от персонала и "оперативно интересни лица". Същият е категоричен, че тогава за първи път е видял жалбоподателят А., като го е възприел като клиент- седящ на бара и наблюдаващ танцьорката . . . момичето което беше на пилона- танцьорката, не си спомням как й беше името, когато слизаше от пилона, отиваше при него и си говореха. Не съм забелязал да е говорил с някой друг. Това беше на датата на която се извърши операцията в заведението". По нататък свидетелят Мусаков сочи, че . . . Ангел не беше задържан, той беше поканен в РУ Несебър да даде обяснения, тъй като забелязахме, че контактува със служители от заведението- въпросното момиче" Решаващият съдебен състав безкритично е възприел изцяло становището на дисциплинарнонаказващият орган, че А. е осъществявал дейност по охрана на заведения, в които се извършва престъпна дейност, с което е нарушил пряко сочените разпоредби на етичния кодекс. И дисциплинарно наказващият орган и съда са приели за установени факти единствено соченото в част от свидетелските показания и то за възприети слухове и субективни схващания и възприятия " . . . чувах от другите момичета, че едно от момчетата е полицай, работи като охрана- намесва се при конфликти"- но конкретни възприятия на факти, несъмнено сочещи действия по охрана на заведението, намеса и разрешаване на конкретен спор от страна на А. в предписаното качество на охранител, нито се твърди от сочените свидетели, нито се установява. Изложеното по-горе води до следните изводи: 1. дисциплинарното нарушение, за което на касатора е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", не е доказано; 2. обжалваната в първоинстанционното производство заповед е постановена при липса на материалните предпоставки за издаването й, поради което същата е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Така че настоящата инстанция не счита, че следва да възприеме безкритично констатациите и изводите на дисциплинарнонаказващият орган, както е сторил първоинстанционният състав. Като е приел обжалваната заповед за законосъобразна и е отхвърлил жалбата срещу нея, АС-Б. е постановил своя акт в нарушение на материалния закон. Съдът неправилно е тълкувал материалноправните предпоставки за ангажиране на дисциплинарна отговорност по чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, приемайки, че в случая същите са налице, тъй като е доказано извършено нарушение на служебната дисциплина. Визираните пороци сочат наличие на съществени нарушения на административно производствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби при издаване на оспорената заповед. Съвкупната преценка на релевантните факти и правния регламент обективират наличие за процесната заповед на предпоставки за приложимост на основанията по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК за отмяна. Предвид изложеното, основателна се явява първоначалната жалба на А. с искане за отмяна на заповедта на министъра на правосъдието, с която му е наложено дисциплинарното наказание. Достигайки до различни от направените изводи, АС-Б. е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Спорът е изяснен от фактическа и правна страна и вместо отмененото съдебно решение трябва да бъде постановено друго, с което заповед УРИ-3282з-866/21.03.2016 г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" -МВР да се отмени като незаконосъобразна. При този изход на спора основателно се явява искане на касатора за присъждане на сторените деловодни разноски за двете инстанции, в размер общо на 3015 лева, от които по 1500 лева заплатено адвокатско възнаграждение на упълномощения да го представлява в съдебното производство адвокат, за всяка инстанция поотделно съгласно приложените договори за правна защита и съдействие и 15 лева заплатена държавна такса по сметки на АС-Б. и ВАС. Искането на ответната страна за намаляване на адвокатското възнаграждение, поради прекомерност е неоснователно. Касае се за оспорване на заповед, налагаща дисциплинарно наказание "уволнение", по която е приложена обемиста административна преписка. Осъществена е процесуална защита, при която е извършен обстоен анализ на събраният доказателствен материал, участие в три съдебни заседания/две пред първоинстанционния съд, едно касационно/, влючително и с разпит на свидетели и изготвяне на жалби/първоинстанционна и касационна/ на отделни писмени бележки към всяка от тях. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 1 и ал. 2, предложение второ, и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение,