Решение № 8730 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6653/2012 г.

Решение № 8730 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6653/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 455 от 24.04.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-274/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на процесуалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Център за градска мобилност" ЕООД, чрез процесуален представител юрк. Петкова, мотивира становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, представлявана в производството от юрк. Митрева, излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 02/12.03.2012 г. на управителя на "Център за градска мобилност" ЕООД за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на мобилни и фиксирани комуникационни услуги на "Център за градска мобилност" ЕООД на територията на страната и чужбина", открита с решение № 29/16.12.2011 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че не следва да разглежда доводи относими към законосъобразността на решението за откриване на възлагателната процедура, тъй като тази възможност е преклудирана. На следващо място КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя относно необходимостта от изискване на обосновка на предлаганата цена от участника, класиран на първо място, тъй като оценяваното предложение не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Като неоснователни са преценени и доводите на жалбоподателя, че участника класиран на първо място и определен за изпълнител е използвал изчисления, които са довели до кроссубсидиране при ценообразуването между двата основни вида услуги - мобилна и фиксирана. В тази връзка КЗК е приела, че възложителят е изискал пакетна услуга, комбинираща предоставянето на мобилни и фиксирани комуникационни услуги, а не отделни такива. В тази връзка е съобразена легалната дефиниция, предвидена в § 1, т. 79 от ДР на Закона за електронните съобщения, а именно че "Ценови пакет" е пакет от две или повече услуги, чиито цени са различни от цените на всяка от услугите, ако същите услуги се предоставят извън пакета. В случая възложителят е приел, че оценката по критерия най - ниска цена се получава като сбор от точките, получени при оценяването на двата вида услуги предложени в пакета, поради което не са налице условия да се търси кроссубсидиране на разходите, доколкото става реч за два вида услуги, предвидени в предмета на поръчката като пакет. Като неоснователно е преценено и твърдението, че "Мобилтел" ЕАД е предложил недопустима цена от нула лева за фиксираната услуга, тъй като за нейното предоставяне има съществени разходи. В тази връзка КЗК е приела, че услугата по предмета на обществената поръчка е пакетна, т. е. един изпълнител оферира едновременно предоставянето на мобилни и фиксирани постове на определена цена и с определен обем, и предложените стойности за фиксираната услуга са елементи участващи в ценообразуването, а не цена на услугата, следователно пакетната услуга включваща и фиксирани услуги не се доставя безплатно и възражението за цени от 0 лв. е неоснователно. Не на последно място по това възражение КЗК е приела, че не е налице изрична законова норма, вменяваща задължения за разходоориентираност на цените, предлагани на пазарите на дребно на фиксирани гласови услуги. Следователно спрямо цените на "Мобилтел" ЕАД, предлагани на пазарите на дребно на фиксирани гласови телефонни услуги е приложима разпоредбата на чл. 216, ал. 1 от ЗЕС, т. е. предприятието определя цените си въз основа на търсенето и предлагането и други условия, свързани със свободата на договаряне. КЗК е приела, че нулеви стойности за цените по фиксираната услуга са допустими съгласно самата методика за оценка, която не е обжалвана от жалбоподателя. Като неоснователно е преценено и възражението, че обжалвания акт на възложителя не е мотивиран. В тази връзка са съобразени приложените по преписката протоколи на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, които съдържат фактическите основания за постановяване на акта на възложителя. По тези доводи жалбата е отхвърлена като неоснователна. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на оценяваното ценово предложение на участника, класиран на първо място и определен за изпълнител, са необосновани и незаконосъобразни. С решение № 29/16.12.2011 г. на управителя на "Център за градска мобилност" ЕООД е открита процедура по реда на ЗОП - Глава Пета "Открита процедура" с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на мобилни и фиксирани комуникационни услуги на "Център за градска мобилност" ЕООД на територията на страната и чужбина". В раздел II. 1.5. Кратко описание на поръчката в обявлението е записано, че обектът на поръчката включва осигуряване на възможност за: - провеждане на разговори на 733 абоната в група в мобилната мрежа на оператора и - предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга на 106 абоната в група във фиксираната мрежа на същия оператор. Критерий за оценка съгласно раздел IV. 2.1. от обявлението е "най - ниска предлагана цена", като съобразно изискванията на възложителя участника предлага едновременно цена за мобилна и фиксирана мрежа. В одобрената методика за оценка и класиране на участниците са определени четири показателя за предложението, касаещо мобилната мрежа и четири показателя относими към фиксираната мрежа. За всеки от показателите е предвидена тежест в оценката, като крайната оценка се формира от сбора на всички показатели. Съобразно методиката на възложителя по показател 1 - цена на месечна абонаментна такса, с включени задължителни опции за безплатни разговори, оценката се определя по математически алгоритъм, отразяващ съотношение межда най-ниска предлагана цена и конкретното предложение, умножена по коефициент на тежест. По аналогичен начин е определена методиката и по показател 5 - абонаментна такса на една точка от фиксираната мрежа на възложителя. По тези два показателя, обратно на приетото от КЗК, възложителят не е предвидил начин на оценяване на предложение с нулева стойност. Само по тези два показателя е предвидено изчисляване на конкретната оценка по математически алгоритъм, съпоставящ предложенията на участниците. По отношение на останалите шест показателя, предвиждащи предлаганите цени за 1 минута разговор, е допуснато предлагане на нулева стойност на цената, като за тези случая възложителя изрично е предвидил, че предложение с цена 0 лв. на минута получава определен брой точки. С изключение на показателите 2 и 3 това е максималния брой точки. По отношение на предложение с цифрово изражение, което не е 0 лв. на минута, не е предвидено определяне на фиксирани точки, поради което следва да се приеме, че оценката се определя по формулата със заместима стойност равна на нула. Настоящият състав не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че предлагана цена по показател 5 - абонаментна месечна такса на една точка (пост) от фиксираната мрежа е съобразена с методиката за оценка, одобрена от възложителя. По този показател не е предвидена изрична възможност за предлагане на нулева стойност. Оценяването на предложенията по този показател, който е с относителна тежест 20 точки, е предвидено само като стойност получена при математическа съпоставка. Заложеният от възложителя математически алгоритъм за определяне на оценките на участниците по този показател, представлява съотношението между най-ниска предлагана цена, върху предложението на съответния участник умножено по определен коефициент. При предложена нулева цена от участника класиран на първо място, става невъзможно обективно определяне на оценките на останалите участници, тъй като във всички случаи при заместима нулева стойност оценката е по този показател е нула. Не могат да се споделят изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая такова предложение е допустимо за разглеждане и оценка, тъй като обществената поръчка е за пакетна услуга, поради което ценовото предложение следва да се разглежда като ценови пакет. От цитираната легална дефиниция на § 1, т. 79 от ЗЕС, не може да се направи извод, че при предлагане на различни по вид услуги в пакет е допустимо предлагане на цена за месечен абонамент с нулева стойност. Легалната дефиниция допуска предлагане на цени, които са различни от цените на всяка от услугите, ако същите услуги се предоставят извън пакета, но не може да се приеме, че е допустимо при възлагателна процедура предлагане на услуга, включена в пакета с цифрова стойност нула. Действително в случая възложителят е обявил, че предлагането на двата вида услуги следва да е от един оператор, но едновременното предлагане на двата вида услуга чрез една и съща мобилна мрежа към настоящия момент не се счита официално за самостоятелен пазар на конвергентни услуги. Предимство на конвергентните услуги е в оптимизираната цена, която крайният потребител заплаща, като само в този случай може да се приеме, че за двата вида услуги може да се определи една месечна абонаментна такса. В случая не са налице условия да се приеме, че обществената поръчка е именно за такъв вид услуга, поради което и съобразявайки утвърдената от възложителя методика за оценка, следва извод, че за всяка от услугите, включени в пакета, следва да се предложи цена на месечна абонаментна такса с определена положителна стойност. Не могат да се споделят изводите на КЗК, че предлаганата месечна абонаментна такса за фиксираната услуга е съобразена с възможността, дадена на оператора да определя цени въз основа на търсеното и предлагането и други условия свързани със свободата на договаряне - чл. 216, ал. 1 от ЗЕС. Тълкуването на цитираната разпоредба налага извод, че и в случая се касае до положителна стойност, а не до предлагане на услуга на стойност 0 лв, което означава, че оператора предлага този вид услуга като безплатна. С оглед на всички тези доводи настоящият състав приема, че с приетото и оценявано ценовото предложение на класирания на първо място участник на практика се допуска кроссубсидиране при ценообразуването на двата вида комуникационни услуги, включена в пакета. Оценяването на това предложение противоречи на принципа на свободна и лоялна конкуренция между участниците във възлагателната процедура и се допуска необективно оценяване на предложенията, съобразно одобрената от възложителя методика. При заместване на стойностите в математическия алгоритъм с предложение нулева стойност във всички случаи останалите участници получават оценка нула, която не отразява обективно съотношението в предложенията. По този начин се достига до възможност за манипулиране на резултата от оценяване, като за сметка на предложени завишени стойности във връзка с предлаганата услуга за мобилна мрежа, предлаганата фиксирана комуникационна услуга на практика е безплатна. Като е стигнала до различен правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и процедурата да се върне за ново произнасяне от етапа разглеждане на ценовите предложения на допуснатите до класиране участници. При новото произнасяне възложителят следва да се съобрази с указанията, дадени в това решение във връзка с прилагането и тълкуването на закона по отношение на това дали е допустимо оценяване на предложение, което по отношение на една от комуникационните услуги включени в пакета е с нулева стойност, която се компенсира от предлаганата завишена цена на мобилната комуникационна услуга. До приключване на устните състезания жалбоподателят "Българска телекомуникационна компания" АД не прави искане за присъждане на сторените разноски, поради което не се дължи произнасяне по този въпрос. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение