Решение № 2581 от 24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 227/2021 г.

Решение № 2581 от 24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 227/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /ОПРР/ и заместник министър на министерство на регионалното развитие и благоустройството срещу решение № 263/18.11.2020 г. постановено по адм. дело № 215/2020 г. на Административен съд - Кюстендил, с което е отменено негово решение № РД-02-36-495/21.04.2020 г., на община Дупница е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № РД-09-658/BG16 RFOP001-5. 001-0038-C01-S-01 от 23.07.2018 г., с изпълнител "КНД-Консулт" ООД. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Навеждат се доводи, че съда неправилно е приложил нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, тъй като съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатиране на два или повече случаи на нередности, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, като в настоящия случай това е 10% от всички допустими разходи по процесния договор сключен между бенефициера и стопанския субект избран за изпълнител. Твърди се, че в конкретния случай изчислената финансова корекция, която органа е доналожил е до постигане на посочения процент и по този начин не е нарушена разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Моли решението да бъде отменено и вместо него съда да постанови друго с което да отхвърли жалбата на община Дупница. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ответната страна – община Дупница, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Навежда доводи за законосъобразност на оспорения съдебен акт на АС – Кюстендил и моли съда да отхвърли касационната жалба. Излага подробни доводи в писмена защита. Моли присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Сочи, че с оспорения административен акт не е нарушена разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ тъй като определената финансова корекция в парично изражение съставлява разликата между сумите съответни на 10 % и на 5 %. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е решение № РД-02-36-495/21.04.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ на община Дупница е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № РД-09-658/BG16 RFOP001-5. 001-0038-C01-S-01 от 23.07.2018 г., с изпълнител "КНД-Консулт" ООД, като се доналага финансова корекция в размер на 17 340 лв. с ДДС до достигане на посочения процент от 10 %. АС – Кюстендил е приел от фактическа страна следното: Община Дупница е бенефициер по сключен АДПБФП № РД-02-37-166/29.12.2017 г. с МРРБ, процедура директно предоставяне BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца" за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-5. 001-0038 "Дом и семейство за всяко дете от община Дупница". УО с писмо изх. № 99-00-6-99-1/12.02.2020 г., е уведомил община Дупница за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ по сигнал за нередност № 1274. На 27.02.2020 г. е подадено възражение от община Дупница. За да издаде оспорения административен акт, УО на ОПРР е установил нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 23, бук. "а", колона 4 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /ДВ бр. 67/2019 г. / – "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка". УО е установил, че съгласно чл. 3. 2 от договора, срокът за изпълнение на СМР е 210 календарни дни, считано от издаване на акт обр. 2/22.10.2018 г. Взето е в предвид представените от бенефициера акт обр. 15/20.08.2019 г., акт обр. 10/10.12.2018 г. и акт обр. 11/4.02.2019 г. Срокът от акт обр. 2 до първия издаден акт обр. 15/12.07.2019 г. е 208 дни, който е в рамките на определения в договора срок от 210 дни, но е издаден втори акт обр. 15/20.08.2019 г., тъй като са били установени пропуски при изпълнение на СМР и е даден срок на изпълнителя да ги поправи. УО на ОПРР с оглед предмета на обявената обществена поръчка и заложеното в т. II. 2. 7 "Продължителност на поръчката, рамково споразумение или динамична система за покупки" е посочил, че възложителя е вписал условно продължителност в дни: 240, като в този срок е включен срок от 30 календарни дни за изработка на инвестиционен проект, считано от датата на сключване на договора и срок за изпълнение на СМР – 210 календарни дни, считано от дата на подписване на акт обр. 2 и обр. 2 а. посочено е, че срокът от 210 календарни дни изтича на 20.05.2019 г., като броят дни между акт обр. 2/22.10.2018 г. до акт обр. 15 без забележки от 20.08.2019 г. е 302 календарни дни. Прието е от органа, че периода за спиране на СМР не следва да се включва в срока за СМР поради това от изчисления срок от 302 календарни дни са извадени дните за спиране на СМР от 56 календарни дни и е получена забава от 38 календарни дни. Не е прието, че фактическото приключване на строителството е от 12.07.2019 г., с подписване на акт обр. 15 тъй като е установено 11 бр. недовършени и/или некачествено извършени работи и е предоставен срок за изпълнението им. УО на ОПРР е приел, че акт обр. 15 има за цел да констатира състоянието на строежа и последния да бъде предаден от строителя на възложителя по смисъла на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ и предвид на това срокът за изпълнение на строителните работи е удължен над уговорения в договора. Установената забава от 36 календарни дни е незаконосъобразно удължаване на срока за извършване на СМР и е налице съществено изменение на договора по чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Прието е, че в случай на определен от възложителя по-дълъг минимален срок за изпълнение на предмета на договора е можело неопределен брой потенциални участници да подадат оферти, а от друга страна, изменението на договора е предоставило необосновано предимство на изпълнителя пред други потенциални участници. Въз основа на установените по делото факти и обстоятелства съдът е приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е извършил преценка и изчисление на заложения от възложителя в обявлението за обществената поръчка минимален срок за изпълнение и е достигнал до извод, че посочения срок за изпълнение от 210 календарни дни е превишен с 36 календарни дни. Приел е, че това превишаване не се дължи на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП тъй като в рамките на теченето на срока извън спирането му такива обстоятелства липсват, а и самия възложител в Техническото предложение за изпълнение на поръчката е предвидил риска от невъзможност за изпълнение на СМР, свързани с лоши метеорологични условия и е посочил съответните дни в линейния календарен план. Съдът е приел за правилни изводите на УО на ОПРР за наличие на условията за съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като се е позовал на практика на ВАС. АС – Кюстендил е приел, че правилно нарушението е преценено като нередност по т. 23, бук. "а" от Наредбата за посочване на нередности, но органа неправилно е приложил нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице предходно влязло в сила решение на същия административен орган по отношение същия сключен договор с определена финансова корекция от 5 % и наложена още една финансова корекция по настоящото решение в размер на 10 %. Последиците, според АС – Кюстендил, от оспореното решение са свързани с това, че се запазва финансовата корекция от 5 % по първото решение и се доначислява още 5 % от процесното решение т. е. достига се до кумулиране на финансова корекция в нарушение на посочената по-горе правна норма. Според АС – Кюстендил законът не позволява да се изменя определена финансова корекция, като се завишава, освен при отмяна на акта по реда на чл. 99 от АПК вр. чл. 74 от ЗУСЕСИФ. Първоинстанционния съд е приел, че нарушението на изискванията на чл. 72, ал. 4 и чл. 74 от ЗУСЕСИФ е съществено и има за последица отмяна на оспорения акт предвид чл. 146, т. 3 от АПК. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Спорния въпрос в настоящото касационно дело е свързан с правилното приложение на нормите на чл. 72, ал. 4 и чл. 74 от ЗУСЕСИФ, но следва преди изясняване на този въпрос, касационната инстанция да даде и отговор дали е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че община Дупница има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предмет на съдебна преценка е осъщественото сочено в решението на органа нарушение, състоящо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 от ЗОП /ред. ДВ бр. 86/2019 г. / в шест точки предвижда условията, при които договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, като въпреки, че УО не е посочил изрично коя точка е нарушена, от съдържанието на акта се достига до извод, че се касае за нарушение на т. 7 – налагат се изменения които са съществени. Кои изменения са съществени и кои не, е регламентирано в нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП /ДВ бр. 86/2019 г. / - изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. В документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за изпълнение 210 календарни дни. Спрямо същото условие се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица. Неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване. В т. 2.5.3. от раздел I "Указания за участие" е посочено, че се отстранява участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка или документацията. В т. 6. 2. "Срок за изпълнение" е посочено, че срока за изготвяне на инвестиционния проект е до 30 календарни дни, считано от сключване на договора, а срока за изпълнение на строителството до 201 календарни дни, считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и нива на строеж – акт обр. 2 и обр. 2 а по Наредба № 3/31.07.2013 г. Съгласно чл. 3 от сключения между страните договор № РД-09-658/23.07.2018 г., срокът за изпълнение на договора е общо 240 календарни дни, от които: срок за изработване на инвестиционен проект – 30 календарни дни, считано от сключване на договора и срок за изпълнение на СМР – 210 календарни дни считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и нива на строеж – акт обр. 2 и обр. 2 а. Изрично в чл. 3. 2 е предвидено, че в срока за изпълнение на СМР не се включва срокът, през който същите са спрени с акт обр. 10 и периода от датата на предаване на изработения инвестиционен проект на възложителя до датата на подписване на протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителната линия. В чл. 45 от договора страните са се уговорили, че не отговарят една спрямо друга за неизпълнение или неточно изпълнение на свое задължение в резултат на настъпили събития, които могат да бъдат определени като непредвидени обстоятелства, съгласно определението дадено в § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. По делото не се спори, че датата на откриване на строителната площадка е 22.10.2018 г., а акт-образец 15, с който се установява годността за приемане на строежа, е издаден на 20.08.2019 г., т. е. строителството е извършено в рамките на 302 календарни дни. С оглед наличието на данни за издаден акт обр. 10 – за спиране на СМР за 56 календарни дни, то СМР са приключили за 246 календарни дни т. е. 36 календарни дни закъснение. От данните по делото безспорно се установява, че поръчката не е изпълнена в договорения срок, тъй като го надвишава с 36 календарни дни. Правилно е прието в акта за корекция, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати /чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП/. Срокът е конкретизиран в документацията като задължителна част от "Указания за участие" /до 201 календарни дни, започва да тече след подписване на протокол обр. 2 и обр. 2 а за откриване на строителна площадка на обекта и определяне на строителна линия приключва с издаване на акт обр. 15 и действа разубеждаващо и ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили процесните СМР за по-дълъг период. Съдът правилно е преценил като неоснователни оплакванията на общината за настъпване на непредвидими обстоятелства (метеорологични по своя характер). В § 2, т. 27 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "непредвидени обстоятелства" - обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. В конкретния случай с оглед заложеното в чл. 45 и сл. от договора, правилно АС – Кюстендил е преценил, че възложителя е предвидил риска от невъзможност за изпълнение на СМР, свързани с лошите метеорологични условия и е посочил съответните дни в линейния календарен план. Следователно, за да бъде спазен предложеният от изпълнителя срок, неговата продължителност от 210 календарни дни обхваща извършване на СМР и през есенно-зимния период на годината. Предвид изложеното избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни атмосферни условия през строителния период, които биха затруднили изпълнението на дейностите по поръчката. Строителството безспорно не е изпълнено в заложения срок. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23, бук. "а", колона 4 – Промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП, по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е налице съществено изменение на елемент от договора, посочен в документацията за участие. За посочената нередност е предвиден процентен показател от 10 на сто от първоначалния договор и новите строителни работи/доставки/услуги (ако има такива), произтичащи от измененията. Налице е финансов ефект от нарушенията, чието конкретно изражение не може да бъде установено, тъй като не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушенията не бяха допуснати. Както се посочи по-горе спорния въпрос е дали при издаване на оспореното решение № РД-02-36-495/21.04.2020 г., УО на ОПРР е спазил разпоредбите на чл. 72, ал. 4 и чл. 74 от ЗУСЕСИФ, с оглед издадено предходно решение, влязло в сила № РД-02-36-632/20.05.2019 г., на същия орган, за наложена финансова корекция в размер на 5 % по същия договор, по настоящият обжалван акт, със същия изпълнител. Разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ предвижда, че при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Идентично е и съдържанието на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. От своя страна чл. 74 от ЗУСЕСИФ гласи, че при условията и на основанията по чл. 99 от Административнопроцесуалния кодекс размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от Административнопроцесуалния кодекс. В конкретния случай в оспореното решение УО на ОПРР е посочил, че във връзка с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности процента който е наложен – 10 % е на сума в размер на 34 680 лв. с ДДС, като изчислената финансова корекция, която се доналага до постигане на посочения процент от 10 % от безвъзмездната финансова помощ по процесния договор е в размер на 17 340 лв. с ДДС. Изписването по този начин на диспозитива в оспорения акт е съответстващо на посочените по-горе норми. С оспореното решение на УО на ОПРР не се налага допълнителна финансова корекция по сключения с изпълнителя договор, върху който е била вече наложена такава в размер на 5 % по решение № № РД-02-36-632/20.05.2019 г., а финансовата корекция е "доизчислена" до размера достигащ 10 % върху допустимите разходи по процесния договор т. е. с наложената финансова корекция по оспореното в настоящото производство решение на УО на ОПРР не се достига до определяне на две отделни финансови корекции, а до една такава, равна на най-високия процент, определен за двете нарушения, при спазване нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности респек. на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Макар да са налице два отделни административни акта, наложената финансова корекция е една, а не са наложени две отделни като по този начин корекцията би достигнала размер от 15 %, което е недопустимо. Начина по който е "доналожена" финансовата корекция не води до засягане правата на бенефициера, тъй като е определена за допуснато нарушение на норма от ЗОП, за което е предвиден по-висок размер на процента. Предвид изложеното по-горе неправилен се явява изводът на съда за незаконосъобразност на решението на УО на ОПРР. Ето защо като е отменил административния акт АС- Кюстендил е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него бъде постановен друг - по съществото на спора, с който бъде отхвърлена жалбата на община Дупница. Следва да се отмени и съдебния акт в частта за присъдените разноски, предвид изхода на спора. С оглед искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, следва да се осъди ответника – община Дупница да заплати на МРРБ сума в размер на по 150 лв., за всяка една от съдебните инстанции, на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК, и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а така също и сума в размер на 138. 72 лв., държавна такса за подадената жалба. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд