Решение № 6770 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14877/2009 г.

Решение № 6770 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14877/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е , във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Междуобластен диспансер за онкологични заболявания със стационар - Стара Загора" ЕООД със седалище в Стара Загора против Решение № 997 от 1.10.2009 г. по преписка № КЗК-694/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена незаконосъобразност на Решение № 106 от 14.07.2009 г. на управителя на дружеството и е оставено без разглеждане искането на присъждане на разноски. Релевират доводи за недопустимост на решението, като постановено от една страна по просрочена жалба и от друга страна установяващо незаконосъобразност на акта за обособени позиции две и пет, които не са били предмет на обжалване. Наред с това се правят доводи за противоречие с материалния закон и за необоснованост. Ответната страна, КЗК и заинтересованите страни не изразяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите. Образувано е по жалба от "Ринг - П" ЕООД със седалище в град Пловдив против решение № 106 от 14.07.2009 г. на управителя на диспансера в частите му, в които е обявено класирането и са определени изпълнители по първа, трета и четвърта обособени позиции. Възраженията са били, че са определени за изпълнители участници, които не са вписани в Централния професионален регистър на строителя и непритежаващи регистрация за категория, изискуема за определен вид строителство. От доказателствата по приложената възлагателна преписка е установено, че възложителят с Решение № 76 от 26.05.2009 г. е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс с предмет "Ремонт и пребазиране на Хирургично отделение към МДОЗС - Стара Загора" ЕООД. Той е разделен на пет обособени позиции, като изрично е посочена възможността за участие за една или повече от тях. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В обявлението са посочени изискванията за доказване на техническа възможност - представяне на списък на договорите за строителство, изпълнени през последните пет години, придружен с препоръки за добро изпълнение на най-важните строителни обекти с посочване на стойността, дата и място на строителството и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. В конкурсната документация при пълното описание на предмета на поръчката се намира Приложение № 1. В него в табличен вид в количествено-стойностната сметка са изброени всички видове дейности по обособените позиции. В офертата на жалбоподателя е представено удостоверение № 000216 за регистрация в ЦПРС и писмо за разширение на обхвата дейности от 5.06.2009 г. В офертите на заинтересованите страни удостоверение не е представено, тъй като възложителят в конкурсната документация не е поставил изискване за прилагането му. В хода на производството пред КЗК е представено извлечение от ЦПРС за вписване на изпълнителя по първата обособена позиция - "Билс" ЕООД. След допускане, оценяване и класиране на офертите, управителят на лечебното заведение с решение № 106 е определил за изпълнители по обособена позиция едно "Архитектурно-строителна част"- "Билс" ЕООД - Стара Загора; по позиция три "Дограма-прозорци, врати и прегради" -"Вики-100" ЕООД - Стара Загора и по позиция четири "Подово и стенно РVС покрития" - "Макс ковъринг" ООД. При тези данни по делото, КЗК точно копирайки израза от първа страница в жалбата относно "специфичното функционално и обществено предназначение на сградата на лечебното заведение, в която ще се извършат всички видове СМР и други работи, и изискването да не се прекъсва работата с пациенти" на стр. 5 и 6 от решението е приела за безусловно необходима регистрация на изпълнителите в регистъра. Преценила е, че такива доказателства не се съдържат в техните оферти, което съставлява основание за отстраняването им. Счела е, че с класирането на трите дружества на първо място се засягат правата не само на жалбоподателя, но и на всички останали участници, допуснати до оценка и класиране, поради което е установила незаконосъобразност на крайния акт на възложителя в неговата цялост, а не само в оспорените три обособени позиции. Така постановеното решение е процесуално недопустимо в частта му, в която е установена незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнители по позиции две и пет. Още повече, че изпълнител по позиция две е дружеството-жалбоподател. В останалата му част решението е неправилно. Видно от разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, производството пред КЗК по обжалване актове на възложителите, постановени в процедури за възлагане на обществена поръчка се образува само и единствено по жалба на заинтересованите лица. Това означава, че не е допустимо в правоотношенията по ЗОП, КЗК да се самосезира. Тя е обвързана от въведения от жалбоподателят акт, който е обект на контрол за законосъобразност. В жалбата, инициирала производството по преразглеждане ясно е посочено, че се обжалва решението на възложителя по чл. 42 НВМОП за избор на изпълнители по позиции 1, 3 и 4. Това е обектът на контрол и КЗК няма правомощието да го разширява и върху останалите две позиции 2 и 5. Поради това решението й в частта, в която е установена незаконосъобразност на акта на възложителя за избор на изпълнители по обособени позиции 2 и 5 е недопустимо, като постановено свръх петитум и подлежи на обезсилване. Неоснователни са твърденията на възложителя за цялостна недопустимост на жалбата от "Ринг-П" ЕООД пред КЗК, поради просрочие. В тази връзка страната се позовава на датите на закупуване на конкурсната документация. В случая обаче обект на жалбата е не документацията и решението на възложителя за откриване на процедурата, а акта за определяне на изпълнители, които не отговарят на законовите изисквания. Поради това 10-дневният срок по чл. 120, ал. 2 от закона започва да тече от момента на уведомяването им, който е 15.07.2009 г. Същият изтича в неприсъствен ден, поради което се прилага правилото, че за последен ден от срока се зачита първият работен ден - 27.07.2009 г. Подадената жалба по пощата е с пощенско клеймо от същата дата. Поради това срокът е спазен и жалбата е била допустима за разглеждане по същество. При това разглеждане обаче решаващият орган не е извършил никакъв анализ на съдържащите се данни в преписката относно характера на дейностите, предмет на оспорените позиции. Това е абсолютно необходимо, за да се провери наличието на строеж, попадащ в приложното поле на чл. 137 от ЗУТ. Това се налага, тъй като разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите въвежда специално изискване към строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ за вписване в ЦПРС. В посочената пета категория попадат сгради за обществено обслужване. Предметът подлежи на изследване с оглед буква "г" на пета категория - реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна предназначението на строежите от категорията. В допълнителна разпоредба 5, точки 39 - 44 са дадени легалните дефиниции на отделните понятия. "Промяна на предназначението" на обект или на част от него е промяната от един начин на ползване в друг съгласно съответстващите им кодове, представляващи основни кадастрални данни и определени съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър и нормативните актове за неговото прилагане. "Основен ремонт" на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително- монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. "Реконструкция" на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите. В съдебното производство е представено конструктивното становище, изготвено от проектант относно конструктивната част на техническия проект. В точка пет от него е направена оценка на видовете работи, предвидени в архитектурния проект. Посочено е, че те не засягат носещи конструктивни елементи и не натоварват повече от 5 % конструкцията на сградата на ремонтираното ниво. Новото експлоатационно натоварване не надвишава предишното, като общото тегло на сградата се запазва. Подменената дограма е с размери, неводещи до необходимост от специфични изчисления за закрепване. Категорията на сградата по степен на значимост не се променя. Това е дало основание на проектанта да дефинира предвидените строителни работи, съгласно § 5, т. 43, като текущ ремонт. "Текущият ремонт" на строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се: а) засяга конструкцията на сградата; б) извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата; в) променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях. Текущите ремонти не попадат сред строежите по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Това означава, че за участие във възлагателната процедура не е било задължително участниците да представят удостоверения на регистрация в ЦПРС. Друг е въпросът, че участникът "Билс" ЕООД, определен за изпълнител по позиция 1 - "Архитектурно строителна част" има такава регистрация. Данни за нея на стр. 42 от от папка № 1 от преписката на КЗК и дори са описани в съдържанието й. Те също изобщо не са обсъдени от органа по преразглеждане. Неосъждането на данните по преписката и липсата на анализ на законовите норми, относими към спора по конкретната обществена поръчка са довели до неправилни изводи от КЗК по отношение незаконосъобразността на акта на възложителя за определяне на изпълнител по позиции 1, 3 и 5. Като е установила по реда на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП незаконосъобразността му, комисията е постановила неправилно решение, което ще следва да се отмени, а подадената жалба на "Ринг-П" ЕООД се отхвърли, като неоснователна. В жалбата си до съда, възложителят е направил искане за присъждане на направените разноски в производството пред КЗК и съда. Надлежно доказан е само разходът от 25 лева - заплатен за държавна такса. В настоящото производство е представен договор за правна помощ с отразено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева. В него обаче няма данни то да е внесено, поради което страната не установява направен разход. По същия начин е оформен договорът за правна помощ в производството пред КЗК, където уговореното адвокатско възнаграждение е 650 лева, но също няма данни да е внесено. Поради това следва да бъдат присъдени само разноски от 25 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение