Решение № 11991 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13692/2018 г.

Решение № 11991 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13692/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Балканкарподем" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Климент Охридски" № 18 срещу Решение № 4998 от 25.07.2018 г. на Административен съд - София град, постановено по административно дело № 9907/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Балканкарподем" АД срещу Решение № 37 от 23.03.2017 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България, в частта, с която на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означения е отменена марка, регистров № 46588, за стоки клас 7 и 12.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Балканкарподем" АД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно разбирането си за понятията "марка", "регистрирана марка", право на собственост върху марка, използване на марка от трето лице със съгласието на притежателя и реално използване на марката.

По отношение на извода на съда за недоказано наличие на съгласие за използване на процесната марка в процесния период по отношение на стоките в клас 7 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) сочи, че съдът правилно е приел, че "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, и "Балканкарподем" АД са последните правоприемници на Научно-производственото търговско обединение "Балканкар" и Външно-търговско дружество "Балканкарподем", които са подписали на 18.01.1984 г. т. нар. "протокол", но неправилно приема, че този протокол не установява съгласие за ползване на процесната марка. Съдът неправилно приема, че съгласието не би могло да се отнася за процесната марка по отношение на стоките от клас 7. Излага конкретни доводи относно мотивите на съда за този извод.

По отношение на изводите на съда за недоказано наличие на реално използване на процесната марка в процесния период по отношение на стоките от клас 12 счита за неправилен извода на съда за липсата на качеството на "свързано лице" на "Балканкар Дунав" АД и "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност. Счита, че съдът е следвало да тълкува доказателствата за ползване в тяхната съвкупност. Излага подробно доводи за отделни доказателствата.

Моли съда да отмени Решение № 37 на председателя на Патентното ведомство. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. К. Манев, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – председателят на Патентното ведомство на Република България, счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Димова.

1. Ответникът по касационната жалба – С. Данчев, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел липса на съгласие за ползване на процесната марка от нейния притежател през релевантния период по силата на протокола от 1984 г. Прави подробен анализ на съдържанието на протокола.

Правилен счита и извода на съда за недоказаното реално ползване на марката по отношение на стоките от клас 12. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз и сочи, че ако марката е реално използвана, при дейност със скъпоструващи и търсени на пазара машини, би следвало да има много повече доказателства за използване на марката.

Счита твърдението, че "Балканкар Дунав" АД е свързано лице с маркопритежателя, че с нищо не променя обективната истина. Позовава се и на чл. 19, ал. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. И. Чоков, Адвокатска колегия, гр. Ямбол.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от правна страна, че:

1. "Балканкарподем" АД е притежател на марка, регистров № 46588, комбинирана, която изглежда така:

Заявена на 27.05.2002 г., регистрирана на 22.12.2003 г., на името на "Балканкар Холдинг" ЕАД, на 1.04.2015 г. в Държавния регистър на марките е вписано прехвърляне на правото върху марката от "Балканкар холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, на "Балканкарподем" АД на основание договор за продажба от 11.03.2015 г. Срок на защита – 27.05.2022 г. Марката е регистрирана за стоки и услуги клас 7, 9, 12, 16, 17, 20, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 и 42.

1. На 19.06.2014 г. С. Данчев подава искане за отмяна на регистрацията на марка, регистров № 46588 на основание чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

1. На 3.07.2014 г. искането е предоставено на притежателя на марката – "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност.

1. На 31.07.2014 г. синдика на "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, подава молба за спиране на производството като представя съдебна обезпечителна заповед въз основа на определение от 29.07.2014 г. на Софийски градски съд, VІ-9 състав, постановено по гражданско дело № 107/1997 г.

1. На 6.08.2014 г., с Решение № 232 на председателя на Патентното ведомство производството е спряно.

1. На 1.04.2015 г. в Държавния регистър на марките е вписано прехвърляне на правото върху марка, регистров № 46588, комбинирана, от "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, на "Балканкарподем" АД на основание договор за продажба от 11.03.2015 г.

1. На 29.04.2015 г. г-н Данчев подава искане за възобновяване на производството, тъй като марка, регистров № 46588 е с нов собственик.

1. На 11.05.2015 г. г-н Данчев е уведомен, че производството може да бъде възобновено след отмяна на обезпечителната заповед от съда.

1. На 18.08.2015 г. с определение, постановено по гражданско дело № 107/1997 г., Софийски градски съд отменя обезпечението – спиране на производството пред Патентно ведомство.

1. На 6.10.2015 г. г-н Данчев подава искане за възобновяване на производството пред Патентно ведомство.

1. На 9.10.2015 г. с Решение № 251, председателят на Патентното ведомство възобновява производството.

1. На 13.11.2015 г. притежателят на марката – "Балканкарподем" АД, представя възражение по искането за отмяна на регистрацията.

1. На 9.12.2015 г. възражението е предоставено на г-н Данчев.

1. На 21.12.2015 г. г-н Данчев представя становище по възражение.

1. На 7.01.2016 г. възражението е предоставено на "Балканкарподем" АД.

1. На 14.01.2016 г. "Балканкарподем" АД представя становище по становището на г-н Данчев.

1. На 8.02.2016 г. "Балканкарподем" АД представя второ становище.

1. На 14.02.2016 г., със Заповед № 59, председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането на г-н Данчев.

1. На 19.02.2016 г. становището на "Балканкарподем" АД е предоставено на г-н Данчев.

1. На 23.02.2016 г. г-н Данчев представя становище по становището на "Балканкарподем" АД.

1. На 29.02.2016 г. становището на г-н Данчев е предоставено на "Балканкарподем" АД.

1. На 25.03.2016 г. "Балканкарподем" АД представя становище по становището на г-н Данчев.

1. На неустановена дата съставът по искането представя на Председателя на Патентното ведомство становище, че марка, регистров № 46588, комбинирана, не е ползвана реално за стоките и услугите от клас 7, 9, 12, 16, 35, 37, 38 и 42, поради което са налице основания за отмяна на регистрацията й считано от 19.06.2009 г.

1. На 23.03.2017 г., с Решение № 37, председателят на Патентно ведомство, на основание чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 ЗМГО, отменя регистрацията на марка, регистров № 46588, комбинирана, за стоките и услугите от клас 7, 9, 12, 16, 35, 37, 38 и 42.

1. На 30.06.2017 г. "Балканкарподем" АД подава жалба срещу Решение № 37 в частта досежно стоките от клас 7 и 12 като представя допълнително доказателства за реалното използване на марката.

1. В хода на съдебното производство съдът установява, че:

а) на 1.07.1983 г., с Постановление № 23 от 29.06.1983 г. на Министерския съвет е образувано Научно-производствено търговско обединение "Балканкар", Държавен вестник бр. 55 от 1983 г.;

б) на 1.04.1988 г., с Разпореждане № 6 на Бюрото на Министерския съвет Научно-производствено търговско обединение "Балканкар" е преобразувано в Стопанско обединение "Балканкар" – Държавен вестник бр. 36 от 1988 г.;

в) на 30.03.1989 г. с Решение № 50 на Министерския съвет, на основание Указ 56 за стопанската дейност, е образувана фирма с държавно имущество "Балканкар", правоприемник на стопанското обединение, регистрирана с Решение № 1 от 14.04.1989 г. на Софийски градски съд, по фирмено дело № 310/1989 г.;

г) на 14.01.1994 г., с Решение № 5, по фирмено дело № 310/1989 г. е вписано преобразуване на държавна фирма "Балканкар" в "Балканкар холдинг" ЕАД;

д) на 27.09.2002 г., в Държавен вестник, бр. 92, стр. 90, е обнародвано решение на Софийски градски съд, с което на основание чл. 630, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ) "Балканкар холдинг" ЕАД е обявен в неплатежоспособност, открито е производство по несъстоятелност; обявено е в несъстоятелност и на основание чл. 711, ал. 1, т. 1 ТЗ е прекратена дейността на предприятието, постановена е обща възбрана и запор върху имуществото му; на основание чл. 711, ал. 1, т. 5 ТЗ е постановено започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността; назначен е синдик.

1. В хода на съдебното производство съдът установява, че:

а) на 8.07.1983 г. с протоколно определение по фирмено дело № 15/1983 г. на Софийски районен съд е вписано Външно-търговско инженерингово дружество "Балканкарподем" със седалище гр. София, бул. "Климент Охридски" № 48;

б) на 21.03.1986 г., с Разпореждане на Министерския съвет Търговско дружество "Балканкарподем" е правоприемник на Външно-търговско инженерингово дружество "Балканкарподем";

в) на 28.05.1986 г. е учредено Търговско дружество "Балканкарподем", включващо 16 организации, сред които не е Външно-търговското инженерингово дружество "Балканкарподем";

г) на 14.11.1989 г., с Решение № 14, по фирмено дело № 2228/1989 г., Софийски градски съд, на основание Указ 56 за стопанската дейност, вписва промяна в Търговско дружество "Балканкарподем" като го регистрира "Балканкарподем" ООД;

д) на 14.04.2010 г. с решение №ОС-98 "Балканкарподем" ООД е преобразувано в "Балканкарподем" АД.

1. В хода на съдебното производство съдът установява, че "Балканкарподем" АД е собственик и на следните марки:

а) марка, регистров № 82820, комбинирана, заявена на 30.07.2012 г., регистрирана на 14.12.2.2012 г., срок на защита 30.07.2022 г. за стоките от клас 7, 9 и 12, която изглежда така:

б) марка, регистров № 89714, комбинирана, заявена на 7.05.2014 г., регистрирана на 28.10.2014 г., срок на защита 07.05.2024 г.; за стоки клас 7, 9 и 12, която изглежда така:

в) марка, регистров № 16588, фигуративна, заявена на 10.03.1989 г., регистрирана на 10.08.1989 г., срок на защита 10.03.2029 г.; за стоки клас 7, 9 и 12, която изглежда така:

1. В хода на съдебното производство съдът приема съдебна експертиза, която дава заключение, че използваните в представените доказателства знаци са регистрирани марки на "Балканкарподем" АД и не се различават съществено от процесния знак.

1. В хода на съдебното производство "Балканкарподем" АД представя доказателства за ползването на марката за стоките от клас 7 и 12: каталози, поръчки, паспорти на изделия, спецификации, разпечатки от два интернет сайта; удостоверение за актуално състояние на "Балканкар Дунав" АД, дружеството, което е търгувало със стоките, годишни финансови отчети на това дружество за 2009 – 2011 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че по делото е безспорен релевантният период – 19.06.2009 г. – 19.06.2014 г.

Приема, че фактът на несъстоятелност на притежателя на марката през релевантния период не е пречка сам да използва марката, която притежава, но по делото не се твърди той сам да е ползвал марката, като не се сочат основателни причини за неизползването, а се претендира използване на марката от трето лице.

По отношение на стоките от клас 7 се претендира използване от "Балканкарподем" АД, който не е бил собственик на марката през релевантния период, въз основа на съгласие на притежателя на марката, обективирано в протокол от 1984 г. Съдът приема, че протоколът е действащ и валиден, като "Балканкарподем" АД е правоприемник на Външно-търговското инженерингово дружество "Балканкарподем", а "Балканкар Холдинг" ЕАД е правоприемник на Научно-производствено търговско обединение "Балканкар", но в него (в протокола) не е обективирано съгласие на притежателя на процесната марка за ползването й от жалбоподателя. Процесната марка е регистрирана през 2003 г., а протоколът е от 1984 г. и в него е описана фигуративна марка, докато процесната е комбинирана. С оглед на това уговорката в протокола не касае процесната марка, като в него жалбоподателят е посочен като собственик на марката, поради което не му е необходимо съгласие за ползването. Жалбоподателят не е упражнил правото си да се впише като съпритежател или ползвател по извършени от "Балканкар" ЕАД регистрации, а е закупил марката от него. С оглед на това съдът приема, че "Балканкарподем" АД няма дадено съгласие за ползване на марката през релевантния период. Въз основа на това прави извод за недоказано ползване при условията на чл. 19, ал. 3 ЗМГО по отношение на стоките от клас 7 и наличие на хипотезата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

По отношение на стоките от клас 12, за които се твърди използване чрез свързано лице – "Балканкар Дунав" АД, съдът приема, че за релевантния период не е ясно дали "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, е бил акционер в "Балканкар Дунав" АД или е станал такъв на 23.04.2015 г., от когато фигурира в представената справка от търговския регистър. Съдът счита, че дори да се приеме за доказан фактът на свързаност между двете дружества за релевантния период, представените доказателства са неубедителни и недостатъчни, за да докажат реално използване на марката за стоките от клас 12. Представената единствена снимка на предния капак на превозното средство не е ясно кога е правена, къде, от кого, какво е превозното средство и дали и свързано с "Балканкар Дунав" АД. От представените печати на годишните финансови отчети – трудно четими копия, без оригинали, не може да бъде изведен по категоричен начин реалното ползване на стоките. С оглед на това съдът приема, че поради неуспешното доказване на хипотезата на чл. 19, ал. 1, т. 1 ЗМГО е налице хипотезата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Видно от доводите на касатора, възраженията на ответника, мотивите на обжалваното съдебно решение и мотивите на органа в оспореното решение спорът по делото е налице ли е реално ползване на процесната марка в процесния период.

По делото е безспорно, че процесният период е 19.06.2009 г. – 19.06.2014 г.

За да е налице хипотезата на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО е необходимо за релевантният период от пет години марката да не е използвана реално по смисъла на чл. 19 ЗМГО, освен ако не е съществувала основателна причина за неизползването.

По делото е безспорно, че касаторът не твърди неизползване на марката от нейния собственик в процесния период поради обявяването му в несъстоятелност. Напротив, във възражението си от 13.11.2015 г., първото, изрично сочи, че доводите на искателя за неизползване на марката поради обявяването в несъстоятелност на предходния й собственик – "Балканкар Холдинг" ЕАД "не отговарят на истината", като сочи, че марката се използва чрез способите по чл. 13, ал. 2, т. 1, 3 и 4 ЗМГО. Във второто становище, от 14.01.2016 г., е развита тезата за използване на марката на основание чл. 19, ал. 3 ЗМГО, която е поддържана и в третото становище от 8.02.2016 г. Същата теза е поддържана от касатора и в жалбата до първоинстанционния съд. С оглед на това касационният съд не обсъжда правилността на първоинстанционното съдебно решение в контекста на наличието или не на основателна причина за неизползване на марката в рамките на процесния период поради обявяването на предишния притежател на процесната марка в несъстоятелност, тъй като съдът не може да изменя служебно доводите на страните в производството по чл. 25, ал. 1 ЗМГО.

Предмет на преценка е единствено твърдяното от касатора използване на процесната марка в процесния период от него и от трето лице.

По твърдението за използване на марката от касатора:

С оглед на различното качество, което касаторът има по отношение на марката в рамките на процесния период, основанието, на което следва да докаже използването на марката е различно за периода от 19.09.2009 г. до 1.04.2014 г. - използване на марката въз основа на съгласие на притежателя й, и за периода от 2.04.2014 г. до 19.09.2014 г. - използване на марката като неин притежател.

Безспорно е, че съгласно чл. 19, ал. 3 ЗМГО използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. С оглед на това спорът по делото е получил ли е касаторът съгласието на притежателя на марката – "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, за ползване на марката, което да е релевантно за периода от 19.06.2009 г. до 1.04.2014 г., когато марката е станала притежание на касатора.

За да обоснове съгласието на притежателя на марката касаторът се позовава на протокола от 18.01.1984 г. между Научно-производствено търговско обединение "Балканкар" и Външно-търговско инженерингово дружество "Балканкарподем". Първоинстанционният съд е направил подробен и прецизен анализ на промените настъпили в двата правни субекта през годините и въз основа на това е обосновал извод, че "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, и касаторът – "Балканкарподем" АД, са техни правоприемници. Този извод касационната инстанция счита за правилен и съответен на доказателствата по делото.

Спорът е за какво са се съгласили праводателите на двете дружества?

Видно от протокола от 18.01.1984 г. праводателите на двете дружества взаимно са си признали "съвместното притежание и общи права върху търговската марка представляваща кръг с вписана в него лястовица". Безспорно е по делото, че към датата на съставяне на протокола регистрирана марка с посоченото описание няма, но както сочи касаторът това само по себе си все още не значи, че такава марка не съществува и тя не изпълнява предназначението си по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗМГО – да отличи стоките на едно лице от тези на други и да може да бъде представена графично. Регистрацията на една марка създава правото върху марката – чл. 10, ал. 1 във вр. с чл. 20 ЗМГО, както сочи и касаторът, а не самата марка. Следва да се посочи, че съгласно чл. 6 от Закона за марките и промишлените образци, действал към датата на сключване на процесния протокол, две или повече предприятия, които произвеждат продукция от един и същ вид, могат да установят съвместно и да притежават обща търговска марка за еднородната си продукция. Видно от преамбюла на процесния протокол в случая една обща дейност е била предмет на административно разделяне като част от дейността – тази по "кари и др. " преминава към Научно-производствено търговско обединение "Балканкар", а тази по "телфери и складова техника" – към Външно-търговско инженерингово дружество "Балканкарподем". Следователно, сключеният протокол сам по себе си не е противоречал на закона.

По силата на процесния протокол праводателят на "Балканкар Холдинг" АД, в несъстоятелност, е запазил правото да ползва "търговската марка представляваща кръг с вписана в него лястовица" "без ограничения", докато праводателят на касатора е придобил правото да я ползва "в комбинация с друго наименование, съкращение и/или знаци".

Органът и първоинстанционният съд приемат, че този протокол не може да създаде права на касатора върху процесната марка, тъй като тя не е била регистрирана към датата на неговото сключване.

Внимателният прочит на процесния протокол сочи, първо, че общо притежаваната марка е описана като "кръг с вписана в него лястовица", а не както твърди касаторът, че марката е описана "рамково", "като включва един фигуративен знак и всички възможни други знаци, които се състоят от фигуративния знак и други наименования, съкращения и/или знаци". Такъв извод не може да се изведе от съдържанието на договореното, тъй като волята на страните е ясно изразена чрез точното описание на марката, предмет на договорка, и начинът на нейното ползване от всяка от страните. И второ, че всяка от страните по протокола си запазва правото да включва марката, за която е постигнато съгласие в "други самостоятелни регистрации и/или общи регистрации". Следователно от договореното между страните е видно, че те са се съгласили да използват марката - "кръг с вписана в него лястовица", както за съвместни регистрации, така и за самостоятелни такива, т. е. както за съвместни, така и за самостоятелни други марки.

Безспорно по делото е, че процесната марка

е регистрирана самостоятелно от "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност. Позовавайки се на визираното в т. 1 на процесния протокол касаторът от израза "в комбинация с друго наименование, съкращение и/или знаци" прави извода, че тъй като марката, предмет на процесния протокол, е включена в процесната марка

с "друго наименование", то за него е налице съгласие на ползвателя за нейното ползване. Този извод на касатора е неоснователен. Той е само следствие на тезата му за това коя е марката, предмет на процесния протокол.

Освен, че волята на страните по протокола досежно това коя е марката е ясно изразена, то и установяването на действителната воля на страните по протокола, чрез тълкуване в неговата цялост, води до същия извод. Член 20 от Закона за задълженията и договорите, в редакция към датата на сключване на процесния протокол приложим за организации като подписалите го, изрично регламентира, че при тълкуването на договорите отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. При спазване на това законово изискване тълкуването на волята на страните по процесния протокол, който безспорно представлява договор между тях, сочи, че двете страни са искали да ползват съвместно марката, предмет на протокола - "кръг с вписана в него лястовица", но всяка от тях да запази възможността да я включва в самостоятелно регистрирани марки.

При самостоятелно регистрирана марка, в която фигурира марката от процесния протокол, страните не са се договорили, че получават автоматично право на ползване върху тази нова регистрирана марка. Наред с това следва да се отчете и факта, че в процесната марка -, т. нар. "друго наименование" е всъщност фирмата на праводателя на притежателя на марката и част от неговата собствена фирма - Научно-производствено търговско обединение "Балканкар" и "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност. Ако се приеме за верен доводът на касатора за получено съгласие по силата на процесния протокол за ползване на самостоятелно регистрираните марки би се поставила под съмнение функцията на марката да отличава стоките на едно лице от тези на друго, а видно от процесния протокол точно това са искали да съхранят договорящите – да запазят общия знак, но да отличат всеки един от тях чрез останалите елементи на марките, които ще ползват (регистрират). Много ясно договарящите са направили разграничение между, от една страна, начинът на ползване на марката (знака) – без ограничения за единия и с посочени ограничения за другия, и от друга – целта, за която ще може да бъде ползвана - за целта, за която се ползва всяка марка, а така също за включването на знака в самостоятелни или общи регистрации, т. е. регистрирани марки.

Безспорно е, че договореното е за знак, който изпълнява функциите на марка, но който не е регистриран, но начинът на неговото ползване чрез включването му в други марки, категорично взира регистрирани марки. Само по отношение на ползването на знака самостоятелно – за целта, за която се "ползва всяка търговска марка", би могъл процесният протокол да се приеме за съгласие независимо дали този знак е регистрирана марка или не.

Следователно, по силата на процесния протокол касаторът не е получил право на ползване на процесната марка, а други факти и обстоятелства, въз основа на които да се направи извод за съгласие на притежателя на процесната марка до 1.04.2014 г. касаторът не сочи.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за недоказано ползване на процесната марка на основание чл. 19, ал. 3 ЗМГО е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон.

Що се отнася до възможността процесната марка да е била използвана от касатора въз основа на неговото непротивопоставяне, тъй като по делото действително няма доказателства притежателят на марката до 1.04.2014 г. – "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, да се е противопоставил на ползване от страна на касатора, следва да се посочи, че представените от касатора доказателства за периода от 19.09.2009 г. до 1.04.2014 г. не доказват реално ползване на процесната марка.

Касаторът се позовава на практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 25 октомври 2012 г., Rintisch, С-553/11, EU:C:2012:671, т. 30, където Съдът приема, че член 10, параграф 2, буква а) от Директива 89/104 на Съвета от 21.12.1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, идентичен с член 10 Директива 2008/95 на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки, възпроизведен в чл. 19 ЗМГО, "допуска притежателят на регистрирана марка да може, с цел да докаже използването й в смисъла на тази разпоредба, да се позове на нейното използване във форма, различаваща се от предвидената при регистрацията на тази марка, без различията между тези две форми на променят отличителния характер на марката, при това, независимо от факта, че тази различна форма също е регистрирана като марка".

Безспорно е, че притежателят на регистрирана марка може да се позове на нейното ползване във форма, различаваща се от тази, при която е регистрирана, ако различията не променят отличителния характер на мярката. Въпросът в случая е, че касаторът се позовава на използването на собствени марки, за да докаже използването на марка, притежание на друго лице, а не негово притежание. С оглед на това доводите във връзка с приложимостта на решение от 25 октомври 2012 г., Rintisch, С-553/11, EU:C:2012:671 са неоснователни.

Видно от ангажираните от касатора доказателства те са за използването само на собствените му три марки – регистров № 82820, регистров № 89714 и регистров № 16588, а не за процесната марка.

За периода, в който касаторът е притежател на марката – от 1.04.2014 г. до 19.09.2014 г., не е ангажирал доказателства за ползването й по отношение на стоките от клас 7.

По отношение на стоките от клас 12 касаторът твърди, че ползването на марката е осъществено чрез трето лице – "Балканкар Дунав" АД, което е свързано лице с праводателя му – "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност.

Основателен е доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за недоказаност на свързаността на "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, и "Балканкар Дунав" АД. Както сочи и касаторът елементарна справка в търговския регистър показва, че към процесния период "Балканкар Холдинг" ЕАД, в несъстоятелност, притежава 27,5% от акциите на "Балканкар Дунав" АД. С оглед на това и в съответствие с дефиницията на свързани лица - § 1 ТЗ, очевидно "Балканкар Дунав" АД и "Балканкар Холдинг" АД, в несъстоятелност, са свързани лица. Качеството на свързани лица, както сочи и касаторът, е достатъчно, за да се приеме, че ако е доказано използване на една марка от свързаното лице, то е станало със съгласието на притежателя й – чл. 19, ал. 2 от Споразумението относно свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост (TRIPS Agreement, ратифицирано със закон, Държавен вестник бр. 93 от 01.11.1996 г.).

Въпросът не е в свързаността на двете лица, а в доказателствата, които доказват ползването. Видно от доказателствата по делото, в т. ч. и от заключението на приетата по делото съдебна експертиза, която е разгледала всяко едно доказателство – както представените на органа, така и тези, представени в хода на съдебното производство, и е посочила с коя марка са използвани, всички те са използвани с трите марки на касатора - регистров № 82820, регистров № 89714 и регистров № 16588., а не с процесната марка.

Вярно е, както сочи касаторът, че за да се прецени осъществено ли е от притежателя на процесната марка действително, реално нейно ползване в рамките на процесния период, е необходимо да се "вземат предвид всички факти и обстоятелства, които са от значение за установяване дали търговската експлоатация на марката е реална, по-специално дали такава употреба се счита за обоснована в съответния икономически сектор, за да се поддържа или да създаде дял на пазара на стоки или услуги, защитени от марката, естеството на тези стоки или услуги, характеристиките на пазара и мащаба и честотата на използване на марката. " – решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU:C:2003:145, т. 43; определение от 27 януари 2004 г., La Mer Technology, С-259/02, EU:C:2004:50, т. 38 и 39, решение от 8 юли 2004 г., Sunrider, T-203/02, т. за марката VITAFRUIT. Наред с това доказателствата трябва да се ценят в тяхната цялост като дори и някои факти и обстоятелства да не са налице в някои от доказателствата, важно е да се прецени в контекста на всички доказателства дали са налични, за да обосноват реалното използване на марката. Но доказателствата трябва да бъдат "убедителни и обективни", а не "вероятности или предположения" – решение от 21 ноември 2013 г., Recaro, Т-524/12, EU:T:2013:604, т. 21.

Но в случая доказателствата не се свързват по никакъв начин с процесната марка. В т. ч. и соченото от касатора в касационната жалба доказателство – разпечатка от интернет страница, доказва единствено, че "Балканкар Дунав" АД е предприятие, което произвежда електрокари, електрокари самосвали, платформени кари, електровлекачи и резервни части за тях, но по никакъв начин не може тези стоки и дейност да бъдат свързани с процесната марка, тъй като и на увеличените фотографии не е видно нещо, което да ги свързва с процесната марка. Дори и да се приеме, че на увеличените две фотографии на кари на предния капак изображението в центъра е, то това не е процесната марка, а марката на касатора с регистров № 16588.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно. Същото е и валидно, и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответниците искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Патентното ведомство - юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, и на С. Данчев направените по делото разноски. Същите, за настоящата инстанция, видно от доказателствата по делото за председателя на Патентното ведомство са за възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Ответникът – г-н Данчев, претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 700,00 лв., но не представя валидни доказателства за реалното извършване на разноските. Представено е само преводно нареждане от 5.11.2018 г., но не и банково извлечение, доказващо полученото плащане, поради което съдът не следва да ги присъжда.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд