Решение № 5710 от 2.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3991/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. София срещу Решение 303 от 20.03.2025 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК-144/6.02.2025 г., с което е отменено Решение D41030251/27.01.2025 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. София за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на дейности по организация и изпълнение на проект, чрез осигуряване на експерти в Екипа за управление на проект "Доизграждане и реконструкция на ПСОВ, водоснабдителни и канализационни системи в обособената територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД София"", открита с Решение F589868/24.10.2024 г. на възложителя, с УНП 00796-2024-0027 в ЦАИС ЕОП и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съгласно указанията на КЗК, дадени в решението. В жалбата са изложени съображения за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В съдебно заседание чрез процесуален представител и допълнително в писмено становище претендира отмяна на обжалваното решение и да бъде отхвърлена жалбата, с която е сезирана КЗК. Претендира разноски по приложен списък. Ответникът БИМ Консултинг" ООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна, в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С Решение F589868/24.10.2024 г. на управителя на "ВиК" ЕООД, гр. София е открита на основание чл. 132 от ЗОП "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на дейности по организация и изпълнение на проект, чрез осигуряване на експерти в Екипа за управление на проект "Доизграждане и реконструкция на ПСОВ, водоснабдителни и канализационни системи в обособената територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД София", с УНП 00796-2024-0027. С решението за откриване са одобрени Обявлението за поръчка и документацията за участие, включително и спорните по делото посочени в Раздел II "Обхват на поръчката" от "Указания за участие" от документацията - 1. Обхват на дейностите, предмет на обществената поръчка: В рамките на настоящата обществена поръчка, Възложителят ще определи изпълнител, който да осигури и предостави специалисти за следните позиции в структурата на ЕУП , както и В обхвата на обществената поръчка е предвидено да се изпълняват функции, дейности и задачи по организация и изпълнение на проект "Доизграждане и реконструкция на ПСОВ, водоснабдителни и канализационни системи в обособената територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД София", като в изпълнение на услугата, експертите в Екипа за управление на проекта следва да извършват: . Конкретните задължения на експертите за позициите предмет на възлагане са описани в Техническата спецификация Приложение 1 към документацията на поръчката. С Решение D41030251/27.01.2025 г. на управителя на "ВиК" ЕООД, гр. София процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 108, т. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с мотиви: Установени са нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата и са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица, поради следното: Във връзка подготовка на проектно предложение в система ИСУН е получено Уведомление 3 за установени нередовности, непълноти и/или несъответствия в резултат на извършена оценка на подадена на 25.11.2024 г. нова версия 02 на проектно предложение с наименование: "Доизграждане и реконструкция на ПСОВ, водоснабдителни и канализационни системи в обособената територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД - София" с рег. BG16 FFPR002-1. 002-0001 в по отношение на дейност 14 "Организация и управление на проекта, видимост, прозрачност и комуникация и подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки", на този етап, поради допуснати несъответствия с Условията за кандидатстване по процедура BG16 FFPR002-1. 002-(УК) не може да се приеме, че същата е допустима за финансиране, поради следното: В поле "Описание" на дейност 14 е наличен следният текст: "Екипът за управление включва, както представители на администрацията (Експерти инвеститорски контрол - 2 броя и Лице със счетоводна експертиза), така и външна експерти (Ръководител на проект, Координатор, Експерти инвеститорски контрол - 4 броя, Финансист, Юрист и административен сътрудник), избрани по реда на ЗОП. ", който не е в съответствие с раздел 13.1.3. "Организация и управление на проекта, видимост, прозрачност и комуникация и подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки" на Условията за кандидатстване по процедура BG16 FFPR002-1. 002 "Изграждане на Вик инфраструктура за 7 ВИК Оператора", по приоритет 1 "Води", по програма "Околна среда" 2021-2027 г. описаните вътрешни и външни експерти, изпълняващи функциите на инвеститорски контрол се допуска припокриване на функции и задачи, както между отделните членове в екипа за управление, така и с външни изпълнители по проекта. В Условията за кандидатстване по процедура BG16 FFPR002-1. 002 "Изграждане на Вик инфраструктура за 7 ВИК Оператора", по приоритет 1 "Води", по програма "Околна среда" 2021-2027 г. УК не е посочено като допустимо включването на експерт по инвеститорски контрол, а лице изпълняващо функциите по мониторинг на изпълнението на проекта. От друга страна съгласно ЗУТ строителният процес не се контролира от инвеститорски контрол. От горното се обосновава безспорен извод, че Възложителят следва задължително да премахне планираните експерти - инвеститорски контрол (вътрешни и външни). С цел предвидената организационна структура да демонстрира разделение на функциите в екипа и при планиране на експерти, осъществяващи функции по мониторинг на отделните обекти, предмет на проектното предложение, то следва лицата по инвеститорски контрол да се заменят с такива експерти, и изрично да бъде описано кои от експертите (вътрешни и външни) за кои обекти ще отговарят. По отношение на Дейност "Организация и управление на проекта е необходимо да се уточни кой от експертите ще координира дейностите, свързани със СКАДА и внедряването на Информационна система за управление на активите. Съгласно разпоредбата по чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП установени са нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата и са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Съгласно разпоредбите на закона основанията за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка са изчерпателно посочени в чл. 110, ал. 1, т. 1-9 от ЗОП, като в конкретния случай се обосновават предпоставки за прилагане на нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП. Същевременно в преценката на възложителя е да прекрати провежданата обществена поръчка при спазване на посочените законови изисквания. В настоящия случай, възложителят е преценил, че е налице кумулативното наличие на законовите предпоставки, обосноваващи необходимостта от прекратяване на процедурата, както следва: установени са нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата и са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Съгласно чл. 100 ЗОП, Възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Промените се правят еднократно в 14-дневен срок от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. В случая възложителят е преценил, че Предвид факта, че срокът за възможността за промяна на условията обществената поръчка е преклудиран, единствената правна възможност за възложителя е да прекрати процедурата. Това решение на възложителя е било обжалвано пред КЗК от "Бим Консултинг" ООД един от шестте подали оферти за участие в процедурата, с доводи, че не са налице законовите предпоставки визирани от възложителя за прекратяване на процедурата. С обжалваното понастоящем решение КЗК е възприела доводите на жалбоподателя и е отменила решението на възложителя. Основно е прието, че в настоящия случай не са налице предпоставките за прекратяване на обжалваната процедура на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП, тъй като установените пороци от страна на възложителя не представляват нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата и не са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Решението е неправилно, тъй като неправилно са тълкувани относимите материално правни разпоредби, а изводите не кореспондират на действителното фактическо и правно положение по делото, поради което решението е и необосновано- отменителни основания по чл. 209, т.3 АПК. За да бъде прекратена възлагателна процедура на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП е необходимо наличие на две кумулативни предпоставки, а именно да е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, т. е. да е налице отклонение от установено правило/изискване/дължимо поведение и установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита възлагателната процедура. При отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. За да приеме за установено, че в случая е налице основание за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, а оттам и че възложителят законосъобразно я е прекратил с атакуваното решение, КЗК необосновано е констатирала, че е не налице твърдяното от възложителя нарушение при откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, изразяващо се в промяна на условията,при която е открита процедурата, а отделно от това е не налице хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП - са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. В случая безспорно е установено, че с Уведомление 3 за установени нередности, непълноти и/или несъответствия, издадено от УО (управляващия орган) на ПОС 2021 2027 г. (Програмата по околна среда), са констатирани нередности при откриването, за наличието на които не се спори. Въпроса е дали възложителят може да ги отстрани по доводите на КЗК, без това да промени условията на поръчката и кръга на заинтересованите лица. Отговорът на този въпрос би бил положителен единствено ако не е изтекъл 14 дневния срок по чл.100, ал.3 във вр.ал.1 ЗОП. Визираният срок е преклузивен и за единствената императивна възможност възложителя в условията на обвързана компетентност е да прекрати процедурата, в каквато връзка правилно е процедирал.Изложени са дължимите мотиви, които са адекватни на фактическите основания и са в състояние да обективират приложението на визираните правни основания. Всяка обществена поръчка се открива в интерес на възложителя и всяко негово поведение извън тази нормативна регламентация при неосигурено финансиране би ангажирало незаконосъбразност на следващите постановени актове, а това би довело до евентуална последица финансови корекции, което също правилно е съобразено от възложителя. Констатираните нередности могат да бъдат отстранени при следваща процедура, при която заинтересованите лица биха реализирали интересите и правата си. Предвид изложеното, решението на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, а вместо него да бъде постановено решение по съществото на спора като бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя.. При този изход на спора съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК касаторът "Хеброс Бус" АД има право на разноски за касационното производство, които са претендирани и доказани за внесената държавна такса в размер на 1 700 лева и притиндерания адвокатски хонорар в размер на 1500 лева, който кореспондира на фактическата и правна сложност на делото и процесуалната активност на процесуалния представител и които следва да му бъдат заплатени от ответника по касация - БИМ Консултинг" ООД. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,