Решение № 2228 от 5.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10189/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал.7 от Данъчно осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика (ОДОП) София при Централно управление на Национална агенция за приходите (ЦУ на НАП) против Решение 6185/23.05.2024 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. д. 1770/2023 г., с което е отменен Ревизионен акт (РА) Р-29002920007886-091-001/06.12.2021 г., издаден от органи по приходите при Териториална дирекция (ТД) на НАП Големи данъкоплатци и осигурители София, в оспорената му част, потвърдена с Решение 75/17.01.2023 г. на директора на Дирекция ОДОП София, относно постановения отказ по искането на А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД (А1) за възстановяване на ДДС в размер на 2 621 650.69 лв. върху несъбрани вземания, чиято изискуемост е настъпила през 2012 г., и преписката е върната за произнасяне. За съвместно разглеждане е приета и частната жалба на А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД, ЕИК 131468980 със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица]против Определение 15915/02.09.2024 г. на АССГ по адм. д. 1770/2023 г., постановено в производство по реда на чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). В касационна жалба се твърди неправилност на решението на АССГ поради наличието на отменителните касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК без да се посочват съществени процесуални нарушения, допуснати от съда. Претендира се неговата отмяна и присъждане на сторените разноски. В открито съдебно заседание жалбата по изложените в нея основания се поддържа от юрк. Мирчева. Същата възразява срещу размера на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение с доводи за прекомерност. Ответникът по касационната жалба А1 оспорва същата чрез пълномощниците си адв. Евтимов и адв. Видолов по съображения, изложени в писмен отговор. Иска да бъде оставено в сила решението на АССГ и да му се присъдят разноските за настоящото съдебно производство. В открито съдебно заседание ответникът се представлява от адв. Видолов и адв. Василев. Представя списък на разноските. Същите възразяват срещу размера на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение с доводи за прекомерност. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС) в състав на първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на оспореното първоинстанционно решение с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, а разгледана по същество, частично основателна. Адм. д. 1770/2023 г. по описа на АССГ е образувано по оспорването от А1 на РА Р-29002920007886-091-001/06.12.2021 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители София, в частта му, потвърдена с Решение 75/17.01.2023 г. на директора на Дирекция ОДОП София, относно постановения отказ за възстановяване на ДДС в размер на 2 621 650.69 лв. върху несъбрани вземания, чиято изискуемост е настъпила през 2012 г. За да отмени акта в оспорената му част, административният съд приема, че макар да е допустимо изискването за издаване на кредитно известие (КИ) към фактурите с получатели - регистрирани по ЗДДС като формално условие за надлежното упражняване на правото на възстановяване на ДДС при пълно или частично неплащане на насрещната престация, то с оглед броя на процесните фактури това изискване е трудно изпълнимо. Ако се приеме за задължително условие, то това би поставило под въпрос неутралитета на ДДС. Освен това, при евентуално плащане няма пречка данъчната основа да се увеличи. Позова се е на решенията на СЕС по делата УниКредит Лизинг, Di Maura, Almos, Lombard, Tratave, SCT. Изложеното обаче според съда се отнася само до собствените на А1 вземания и тези, придобити по правоприемство, но не и за цедираните. Този свой извод той обосновава със счетоводното отразяване на прехвърлянето на вземането в съответствие с изискванията на МСС 32 Финансови инструменти. Така постановеното решение се оспорва от касационния жалбоподател с доводи за това, че: 1. От страна на А1 не е доказана несъбираемост на вземанията и фактът, че е изтекъл давностният срок не обосновава извод, че вземанията са окончателно несъбираеми; 2. Дружеството не е издало КИ или протокол, за да намали дължимия ДДС, а издаването на такъв документ е необходимо условие, за да се претендира възстановяването на ДДС чрез включването му в СД за съответния данъчен период. Позовава се на т. 88 от решението на СЕС по дело С-314/22. По фактите, така както са установени от АССГ, не е налице спор между страните по делото. Съдът приема за установено, че с искане от 02.07.2019 г. А1 претендира по реда на чл. 129 ДОПК възстановяване на ДДС в общ размер 12 246 532.12 лв., начислен и внесен в бюджета по издадени от него фактури в периода 2011 г. 2103 г., с твърдения, че вземанията му по тях са несъбираеми. С Акт за прихващане и възстановяване (АПВ) от 12.11.2019 г. искането е отхвърлено. С Решение на решаващия орган от 29.01.2020 г. този АПВ е прогласен за нищожен с мотива, че е издаден в недопустимо административно производството по чл. 129 ДОПК, тъй като преклузивният 5-годишен срок е изтекъл към датата на подаване на искането. В хода на ревизионното производство с писмо от с вх. 26-А-14971/30.12.2020 г. А1 отново иска възстановяване на ДДС в размер на 2 621 650.69 лв. и корекция на всеки един от данъчните периоди за 2015 г. с ДДС по фактури, издадени през 2012 г., за които безспорно е установено, че са отписани като погасени по давност, поради изтичане на 3 -годишния давностен срок по чл. 111, б. в) ЗЗД. По това искане е постановен отказ за възстановяване на ДДС в посочения размер, а не отказ да бъде разгледано като недопустимо. Според приетата по делото съдебно счетоводна експертиза (ССЕ), неоспорена от страните, изготвена след проверка на счетоводните документи на А1 и на данните от билинговата система и системата SAP, използвани от дружеството, както и съобразяване със събраните суми към 20.12.2023 г., ДДС по несъбраните вземания по фактури за доставки, издадени от А1 (с предишно наименование към 2012 г. МОБИЛТЕЛ ЕАД) и по фактури за доставки от БЛИЗУ МЕДИЯ ЕНД БРОУНДБЕНД ЕАД с правоприемник МОБИЛТЕЛ ЕАД е в общ размер 2 462 002.21 лв. От тях ДДС по цедираните вземания е в размер на 1 151 861.48 лв. ДДС по вземанията на А1 от частни клиенти е в размер на 1 249 719.92 и от бизнес клиенти 264 374.37. ДДС по доставки от БЛИЗУ (фактури и отчети за продажби) е в размер на 947 907.92 лв., като от тях няма цедирани вземания. ДДС по вземанията на БЛИЗУ от бизнес клиенти е в размер на 33 834.14 лв., а от частни клиенти 914 073.78 лв. Общият брой на фактурите, по които има несъбрани вземания е 402 753 броя. ЗДДС в приложимата му редакция до изменението и допълнението на същия и създаването на глава тринадесета а, обн. ДВ, бр. 102 от 2022 г., в сила от 1.01.2023 г., озаглавена Намаляване на данъчна основа и начислен данък при несъбираемо вземане, не регламентира възможност за намаляване на данъчната основа при пълно или частично неплащане, което е израз на осъществената възможност за дерогиране, предоставена от § 2 на чл. 90 от Директивата за ДДС (виж Решение на СЕС от 3 юли 2019 г. по дело С-242/18, УниКредит Лизинг, т. 61 и Решение на СЕС от 29 февруари 2024 г. по дело С-314/22, Консорциум Реми Груп АД, т. 40). В своите решения обаче СЕС постановява, че положение, което се характеризира с окончателно намаляване на задълженията на длъжника към неговите взискатели, не може да се характеризира като неплащане по смисъла на чл. 90, § 2 от директивата, което от своя страна означава, че държавата членка трябва да позволи намаляването на данъчната основа за ДДС, ако данъчно задълженото лице докаже, че вземането, което то има към длъжника, има характер на окончателно несъбираемо. Посочената възможност за дерогиране цели единствено да позволи на държавите членки да се борят с несигурността, свързана със събирането на дължимите суми, и не урежда въпроса дали в случай на окончателно неплащане може да не се намали данъчната основа за ДДС. Регламентираната в § 2 на чл. 90 от директивата дерогация не дава възможност на държавите членки да изключат намаляването на данъчната основа при окончателно неплащане, тъй като това би било в противоречие с принципа на неутралитет на ДДС, от който принцип по-специално произтича, че предприятието, събиращо данъка за сметка на държавата, трябва изцяло да бъде освободено от тежестта на дължимия и платен данък в рамките на неговата облагаема икономическа дейност ( виж Решение на СЕС от 12 октомври 2017 г. по дело С-404/16, Lombard, т. 33, Решение на СЕС от 23 ноември 2017 г. по дело С-246/16, Di Maura, т. 20, Решение на СЕС от 8 май 2019 г. по дело С-172/18, A-PACK, т. 22).