Решение № 10997 от 20.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3772/2016 г.

Решение № 10997 от 20.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3772/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по чл. 208 и сл. АПК и е образувано по жалба на Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/ срещу решение № 1260/08.02.2016 г., постановено по адм. дело № 9614/2015 г. по описа на Върховния административен съд, Седмо отделение, като се иска отмяна на същото и да се потвърди оспореното решение на комисията. "Т. Б." ЕАД, с частна жалба оспорва решението, в частта с която е оставено без уважение искането на дружеството за спиране на предварително изпълнение на административния акт. Страните взаимно си оспорват жалбите. Заключението на прокурора е, че касационната жалба е неоснователна, не се ангажира със становище по частната жалба. В хода по същество, процесуалният представител на касатора поиска от съда отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/ за тълкуването на чл. 30, § 5, изр. 1 от Директива 2002/22/ЕО- на Европейския парламент /ЕП/ и на Съвета от 07 март 2002 г., относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги/Директива за универсалната услуга/, изменена с Директива 2009/136/ЕО на ЕП и на Съвета от 25.11.2009 г. за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги; Директива 2002/58/ЕО относно обработката на личните данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации и Регламент /ЕО/ № 2006/2004 за сътрудничество между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите. Формулирано е следното преюдициално запитване: Как следва да се тълкува разпоредбата на чл. 30, § 5, изр. 1 от Директивата: Прилага ли се ограничението за срока на абонамента -24 месеца и по отношение на допълнителните споразумения, с предмет електронни съобщителни услуги; Допустимо ли е сключването на допълнителни споразумения за срок, по-дълъг от 2 години. Твърди се, че тълкуването на сочената разпоредба е от значение за правилното решаване на делото, а също така и за правилното прилагане на разпоредбата чл. 226, ал. 4 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ от страна на КРС. Ответникът "Т. Б. ", ЕООД заявява, че питането е недопустимо - сочената разпоредба на чл. 30, § 5 от Директивата е ясна и ненуждаеща се от тълкуване. Настоящият съдебен състав приема, че искането за преюдициално запитване до СЕС е неоснователно, по следните съображения: Чл. 628 ГПК предвижда, че когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на Европейските общности. Съгласно чл. 629, ал. 3 ГПК- "съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейския съюз или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение". Като касационна инстанция настоящият петчленен състав е длъжен да се произнесе по искането за преюдициално запитване и да отговори на въпроса дали са налице изискванията на цитираната норма за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз. Разпоредбата задължава съдът, чието решение не подлежи на обжалване, какъвто е настоящия състав, да отправи запитване за тълкуване, с две изключения: 1. когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейския съюз или 2. когато значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. Настоящият съдебен състав приема, че се касае за ясно изразена законодателна воля, чието тълкуване и прилагане не буди съмнение, поради което не се налага отправяне на преюдициално запитване. Върховния административен съд, петчленен състав на Втора колегия приема, че касационната жалба е допустима, а разгледана по същество -основателна. С касираното решение тричленният състав на седмо отделение на Върховния административен съд е отменил решение № 310 от 16.07.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. С него КРС изисква от "Т. Б. " ЕАД в, 14 дневен срок от получаване на решението, да преустанови нарушението на чл. 43, ал. 2, изр. 2, във вр. с чл. 43, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /ОИ/ и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 2, изр. 2, във вр. с чл. 42, ал. 1 от Общите като посочва във всеки договор с краен потребител точната дата, на която изтича срокът на договора. Срокът от датата на влизане в сила на договора до датата на която последния изтича, не следва да надвишава две години. За да постанови решението си съдът е приел, че обжалваният административен акт се явява незаконосъобразен, поради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, противоречие с материално правните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Съвкупната преценка на доказателствения материал обуславя заключение, че административния орган се е произнесъл без да е оценил всички обстоятелства от значение за случая и без да е обсъдил направените от "Теленор " ЕАД в хода на административното производство твърдения, изключващи основанията за прилагане на процесната ПАМ. Поради това според съда волеизявлението на КРС е формирано в нарушение на правилото на чл. 35 АПК и в разрез с принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. Налице е съществен процесуален порок, засягащ правилността на взетото административно решение. В случая- страните спорят относно приложното поле на чл. 226, ал. 4 ЗЕС, имащ следното съдържание - Предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги, предлагат на потребителите възможност за сключване на договор с първоначален срок не по-дълъг от две години. Няма спор, че тази норма е следствие на транспониране в националното законодателство на Директива 2002/22/ЕО - на Европейския парламент /ЕП/ и на Съвета от 07 март 2002 г., относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронни съобщителни услуги, не съдържат клауза за задължителен начален период на абонамент, по дълъг от 24 месеца. Според регулатора, независимо от вида на сключвания договор с потребителите абонаментът не може да надхвърля 24 месеца, считано от датата на сключване на договора. Правилно тълкуване на нормата. В тази връзка незаконосъобразно първоинстанционния съд приема, че и директивата и националната норма ясно и недвусмислено сочат, че законодателството не ограничава възможността срочен договор за предоставяне на електронна услуга да бъде продължен, щом е налице изрично писмено съгласие на абоната за условията за продължаване. В този случай неправилно се приема от тричленният състав, че липсват времеви ограничения за последвалия период за абонамент и страните са свободни да договарят срочни договори за период и над две години. Решението е неправилно. В случай, че установи неизпълнение на задължения произтичащи от приложимите общи изисквания, каквото е това по чл. 43, ал. 2, Комисията с решение изисква, в определен от нея разумен срок, преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане на дейността на предприятието в съответствие с ОИ- чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Сочи се от съда, че страните не спорят относно фактите: административното производство е инициирано от постъпила жалба в КРС от потребител срещу "Т. Б. " ЕАД. Въз основа на проверка е установено, че в допълнително споразумение от 31.10.2014 г. към договор сключен за срок от 24 месеца, при изрично изразеното съгласие на потребителя за незабавното му влизане в сила, е вписана дата на изтичане на договора, не 31.10.2014 г., а 23.12.2016 г., т. е срокът на действие надхвърля две години. Констатирайки тези факти административния орган приема, че допълнителното споразумение не сочи точни дати на влизането му в сила и изтичане срока на неговото действие, като периодът е по дълъг от установените в чл. 226, ал. 4 ЗЕС- две години и оттук неизпълнение на чл. 43, ал. 2 от Общите изисквания, задължаващи докладчика на електронна услуга сключените от него договори с краен потребител да съдържат точната дата /ден, месеци година/ на влизането му в сила. В случай, че индивидуалният договор е с определен срок, същият задължително съдържа и точната дата/а именно- ден, месец, година/, на която този срок изтича. Обратни по смисъл изводи застъпва първоинстанционния съд: не само към момента на упражнените от Комисията правомощия не е налице противоправно поведение на дружеството, чието преодоляване да налага разпореждане на мярката, а още преди хода на административното производство не е имало нарушение на чл. 43, ал. 2 ОИ - в подписаното между страните допълнително споразумение за продължаване валидността на договора, съществуват и начална и крайна дата на съществуване на договора. В този смисъл, според първоинстанционния съд, обективираната в акта регулаторна намеса противоречи на релевантната правна уредба и не кореспондира на целта на специалния закон. Неправилен извод на съда, не кореспондиращ със събраните доказателства и материалния закон, че разпоредбата на чл. 226, ал. 4 ЗЕС- предвиждаща, че предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги, предлагат на потребителите възможност за сключване на договор с първоначален срок не по-дълъг от две години е приложима единствено за първоначалните договори сключени между потребител и доставчик, но е неприложима за последвалите допълнителни споразумения между тях и липсва ограничение във времето за действието на тези споразумения- достатъчно е страните да са се споразумели. Този извод е базиран на разпоредбата на чл. 229а ЗЕС. Превратно и изолирано тълкуване на нормата. Същата предвижда, че срочен договор може да бъде продължен само при изрично писмено съгласие на абоната относно условията за продължаване. При липса на такова съгласие след изтичане срока на договора той се преобразува в безсрочен при същите условия. Абонатът има право да прекрати безсрочния договор с едномесечно предизвестие, без да дължи неустойки за това, като ал. 2 сочи, че са нищожни всички уговорки, които противоречат на ал. 1. Да се приеме, че тази разпоредба делегира правилата за защита на потребителите относно максималния срок на срочните договори, изричното посочване на начален и краен момент на действие на срочния договор, за период не- по дълъг от две години- е заобикаляне на целта на закона и възможност за увреждане интересите на потребителите и формално би се стигнало до сключване, чрез допълнително споразумение на договор за доставка запазващ действието си, значително надхвърлящ две годишния срок. Несъмнено целта на закона е да брани интересите на потребителите, които да не изпадат в неблагоприятни ситуации, включително и поради бързина и необмисленост, при сключване на индивидуалните договори. По отношение частната жалба на "Т. Б. " ЕАД. Същата е неоснователна. Цитирайки фактите и на основание чл. 166, ал. 2 АПК- обосновано съда е стигнал до извода, че жалбоподателят не е доказал наличието на опасност от настъпване на вредоносни за него последици в резултат на незабавното изпълнение на административния акт, което е допуснато по силата на закон. Ето защо, решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество на спора, с което жалбата на "Т. Б. " ЕАД- срещу решение № 310 от 16.07.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което изисква от "Т. Б. " ЕАД в, 14 дневен срок от получаване на решението, да преустанови нарушението на чл. 43, ал. 2, изр. 2, във вр. с чл. 43, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /ОИ/ и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 2, изр. 2, във вр. с чл. 42, ал. 1 от Общите като посочва във всеки договор с краен потребител точната дата, на която изтича срокът на договора. Срокът от датата на влизане в сила на договора до датата на която последния изтича, не следва да надвишава две години- се отхвърли като неоснователна.