Решение № 9275 от 9.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9189/2019 г.

Решение № 9275 от 9.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9189/2019 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на "Казария" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, представлявано от управителя Д. Д., чрез адв. Стефанова, срещу решение № 1005 от 09.05.2019 г. по адм. д. № 3446/2018 г. на Административен съд – Пловдив. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество с отмяна на процесната заповед, ведно със законните последици. Ответникът кмет на Община Карлово, ангажира становище за неоснователност на касационната жалба и моли за потвърждаване на обжалваното решение като обосновано и законосъобразно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационните оплаквания и предлага да се потвърди решението изцяло. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационен контрол по чл. 215, ал. 7 ЗУТ съдебен акт и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за частично основателна. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу заповед № РД-890/25.10.2018 г. на кмета на Община Карлово, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "масивна сграда и плътна ограда" в УПИ II-1734, кв. 174 в по ПУП на гр. Карлово, съставляващ поземлен имот с идентификатор 36498.503.42 по кадастралната карта на гр. Карлово, извършен от "Казария" ООД, с управител Д. Д. по отменени строителни книжа в груб строеж към 2014 г. Прието е, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган за строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, изградени по отменени в хода на строителството инвестиционни проекти и Разрешение за строеж /РС/ № 163/06.12.2013 г., издадено от главния архитект на Община Карлово, със заповед № ДК – 10 – ЮЦР-07/02.02.2015 г. на началника на РДНСК- Южен Централен район, чиято законосъобразност е потвърдена с влязло в сила на 15.02.2017 г. съдебно решение. Установено е също, че предходна заповед на кмета с правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за същия незаконен строеж е била отменена като незаконосъобразна, поради неправилно вписване на идентификатора на имота. Приемайки, че тази заповед е отменена на формално основание, което не съставлява процесуална пречка за издаване на процесната заповед, административният съд е изложил доводи по същество, като е приел, че съдебно-техническата експертиза установява идентични параметри, местонахождение и време на изграждане на незаконния строеж с тези по Констативен акт № 31/04.10.2018 г., който е възпроизведен в процесната заповед. По отношение на разпоредения за премахване незаконен строеж "ограда" е прието, че има разминаване в констатациите по самата заповед, констативния акт и заключението на съдебно-техническата експертиза, в смисъл, че оградата не е изпълнена на място, а съществуват части от заварена ограда. С мотив, че при премахването на незаконния строеж това обстоятелство ще бъде съобразено и оградата няма да бъде премахната, заповедта е възприета като законосъобразна и по отношение на разпоредената за премахване "ограда". Решение е законосъобразно и обосновано, в частта, с която е отхвърлено оспорването на заповедта досежно разпоредения за премахване строеж "масивна сграда", а в останалата част е необосновано и незаконосъобразно. Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативен акт № 31/04.10.2018 г. по отношение на изградената в имота сграда в груб строеж към 2014 г. не са оборени в съдебното производство, а липсата на влезли в сила строителни книжа, както за сградата, така и за оградата е безспорно установена. Действително строежа е започнал след издаване на РС № 163/06.12.2013 г. и е съобразен с предходно заверените проекти, като приложеното по административната преписка копие от РС носи заверка /щемпел/, че е влязло в сила на 20.01.2014 г. Това обстоятелство, обаче, е оборено със заповед № ДК – 10 – ЮЦР-07/02.02.2015 г. на началника на РДНСК- Южен Централен район, с която след оспорване от заинтересована страна са отменени строителните книжа като незаконосъобразни. Безспорно е, че тази заповед е оставена в сила с влязлото в сила на 15.02.2017 г. решение от 09.03.2016 г. по адм. д. № 602/2015 г. на АС-Пловдив. Следователно заповедта в тази част е издадена на съответно правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Безспорно е по делото и обстоятелството, че строежа е извършен /на фаза груб строеж/ през 2014 г., от което следва неприложимост на режима на търпимост както по § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, така и по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ /бр. 82/2012 г. /, тъй като крайния момент на изграждане на евентуален търпим строеж следва да е "до 31.03.2001 г. " С оглед на това изводът на административният съд за наличие на безспорно установен незаконен строеж "масивна сграда" по смисъла на чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е правилен и съответен на изяснената по делото фактическа обстановка. Неоснователно е в тази връзка възражението на касатора, че правното действие на РС е било отпаднало към момента на отмяната му от началника на РДНСК- Южен Централен район. Отпадане действието на разрешението за строеж не настъпва с изграждане на грубия строеж и издаване на Акт обр. 14/15, а след издаване и влизане в сила на Удостоверение за въвеждане в експлоатация на основание чл. 222, ал. 1, т. 8 и чл. 177, ал. 2 и 3 ЗУТ и чл. 17, ал. 1, т. 1 от Наредбата за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България. Тези доводи са относими към хипотезата, при която стоежа е завършен и това е удостоверено по горния ред. Предназначението на разрешението за строеж, визирано в закона, е свързано с конкретните параметри на разрешеното строителство / по одобрените проекти/ и правото на адресата на разрешението да реализира строежа. След реализацията на същия, това право се погасява, предназначението на разрешението за строеж и качеството му на индивидуален административен акт отпада и то придобива удостоверителен характер за законосъобразността на осъществения строеж, поради което контрола за законосъобразност по съдебен ред е недопустим. В конкретния казус, обаче, не е налице описаната хипотеза, поради липса на надлежно приемане и въвеждане в експоатация на строежа. Доводите по касационната жалба за нарушение на чл. 8 от ЕКЗПЧОС, тъй като сградата се явява единствено жилище на собствениците на оспорващото дружество не са подкрепени с каквито и да било доказателства, дори индиректни, поради което се явяват неоснователни, още повече, че сградата не е обитаема. Предвид изложеното, съдът намира, че по отношение на обжалваното решение в тази му част, не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да се остави в сила. В останалата част, с която е отхвърлена жалбата срещу № РД-890/25.10.2018 г. на кмета на Община Карлово, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж " плътна ограда" в УПИ II-1734, кв. 174 в по ПУП на гр. Карлово, имот с идентификатор 36498.503.42 по кадастралната карта на гр. Карлово, решението е неправилно. Мотивите в тази част са в противоречие с диспозитивната част на решението. Прието е за установено по безспорен начин, че предвидената и разрешена с отменените строителни книжа "плътна ограда" не е фактически изградена, но това не съставлява съществен порок, тъй като в изпълнителната фаза на производството няма да се пристъпи към премахване на съществуващата на място заварена стара ограда. Този извод е в противоречие с визираното в заповедта правно основание по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, приложимо единствено за изградени и съществуващи на място незаконни строежи, чието премахване се разпорежда. Обстоятелството, че не е изградена оградата, съгласно отменените строителни книжа, е изрично визирано, както в изготвения Констативен акт № 31/04.10.2018 г. /стр. 2/, така и в мотивите на процесната заповед – "предвидената плътна ограда, вкл. и два броя входни врати към улица "Хан Крум" не са реализирани". Това обстоятелство е установено и от вещото лице, което описва всички части на съществуващата на място стара ограда по вид, местонахождение и размер. Следователно в тази част процесната заповед, освен, че страда от порок по чл. 59 АПК, е лишена и от предмет. Изложеното сочи на незаконосъобразност на заповедта в посочената й част, поради което следва да бъде отменена по отношение на разпореждането за премахване на "плътна ограда", след отмяна на обжалваното решение по реда на чл. 222, ал. 1 от АПК. С оглед изхода на делото и своевременно заявената претенция за разноски от "Казария" ООД, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, Община Карлово дължи реално направените разноски, съразмерно на уважената част от оспорването, в общ размер от 510 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,