Решение № 4423 от 10.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2515/2017 г.

Решение № 4423 от 10.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2515/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД [фирма] и участниците в него [фирма] и [фирма]. Жалбата е против решение № 102 от 27.01.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка №КЗК-24/2017 г. С него по жалба на [фирма] е отменено решение №СОА16-РД92-361/29.12.2016 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство и рекултивация на Депо "С." - Клетка № 1 и Клетка № 2 до кота рекултивиран терен 613, 50 м.". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите, изложени в решението на КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на [фирма] срещу решение №СОА16-РД92-361/29.12.2016 г. на зам.-кмета на Столична община. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът Кметът на Столична община, чрез пълномощника си юрк. Станислава Крумова, в съдебно заседание изразява становище за основателност на касационната жалба. Моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК и да бъде уважена касационната жалба на ДЗЗД [фирма]. Ответникът [фирма], чрез пълномощника си адв. Десислава Левиева, в съдебно заседание и с представена писмена защита с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което изразява становище, че същата следва да бъде оставена без уважение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на [фирма] срещу решение №СОА16-РД92-361/29.12.2016 г. на зам.-кмета на Столична община. С него на основание чл. 73 от ЗОП (отм.); във вр. с § 18 от ПЗР на ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство и рекултивация на Депо "С." - Клетка № 1 и Клетка № 2 до кота рекултивиран терен 613, 50 м.". С посоченото решение на зам. -кмета на Столична община касационният жалбоподател ДЗЗД [фирма] е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А ответникът по касационното производство [фирма] е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); във вр. с § 18 от ПЗР на ЗОП. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите, изложени в решението на КЗК. За да постанови този резултат КЗК е приела, че [фирма] неправилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); във вр. с § 18 от ПЗР на ЗОП поради непредставяне на количествено-стойностна сметка по таблица 2. 8 "Главни дренажни събиратели клетка № 1 и клетка № 2 от кота 589. 50 до кота 613. 5". КЗК е приела, че оценителната комисия при констатирано несъответствие в ценовото предложение на участника е следвало на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.); да изиска разяснения. КЗК е приела, че това няма да доведе до промяна на ценовото предложение. Освен това Комисията е приела, че оценителната комисия е допуснала нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); при оценка техническото предложение на [фирма] относно относно критерия за оценка по Таблица А - "Предложение за технология и организация на изпълнението на строителството", т. 1 "технология на строителството", подточка "в" "Идентификация на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора. Предложени мерки за тяхното управление". В тази насока КЗК е посочила, че от мотивите на оценителната комисия не става ясно каква е причината за поставените 2, т. по този показател. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. По отношение на първата установена незаконосъобразност от КЗК – непредставяне на количествено-стойностна сметка по таблица 2. 8 "Главни дренажни събиратели клетка № 1 и клетка № 2 от кота 589. 50 до кота 613. 5". Според образец № 6 "ценово предложение" от одобрената документация за участие е изискано от участниците да посочат данни, касаещи ценовото им предложение. След изисканите данни е посочено "Приложениe - Количествено-стойностни сметки /на хартиен и магнитен носител xls. file/". В изпълнение на това изискване на възложителя [фирма] е представил образец № 6 "ценово предложение" с попълнени всички данни в него. Според нея предлагана цена без ДДС е в размер на 8 010 902, 59 лв. Представил е "количествено-стойностни сметки-рекапитулация", която е разделена на девет раздела, като срещу всеки е попълнена стойността без ДДС за раздела. Общата стойност от деветте раздела е равно на ценовото му предложение в размер на 8 010 902, 59 лв. без ДДС. Последният раздел от "количествено-стойностни сметки-рекапитулация" е озаглавен таблица 2. 8 "Главни дренажни събиратели клетка № 1 и клетка № 2 от кота 589. 50 до кота 613. 5". По този раздел е с посочена стойност 928 519. 69 лв. Към това има и подробни количествено-стойностни сметки по всеки раздел, които са озаглавени "таблици" с №№ 2. 1, 2. 2, 2. 2 а, 2. 3, 2. 4, 2. 5, 2. 6, 2. 7 и 2. 8. Всички "таблици", представляващи количествено-стойностни сметки по всеки раздел, са приложени на магнитен носител. Същите таблици са приложени и на хартиен носител без количествено-стойностната сметка по таблица № 2. 8. При така установеното от фактическа страна правилно КЗК е приела, че не са били налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); за отстраняване от участие на [фирма] поради непредставяне на количествено-стойностната сметка по таблица № 2. 8. Преди да бъде приложена тази разпоредба оценителната комисия е била длъжна да приложи нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.);. Съгласно тази разпоредба оценителната комисия при необходимост може по всяко време да изисква от участниците допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. Или нормата предвижда възможност да се допълват доказателствата, включително и по плик № 3, който съгласно чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП (отм.); съдържа ценовото предложение на участника. Условието е да има необходимост от това и изисканите документи да не променят ценовото предложение на участника. При установеното по-горе от фактическа страна е явно, не е имало необходимост от представяне на хартиен носител на количествено-стойностната сметка по таблица № 2. 8 и нейното представяне не би могло да промени ценовото предложение на [фирма]. Така е, защото ценовото предложение на този участник е било ясно, включително и по непредставената на хартиен носител количествено-стойностната сметка по таблица № 2. 8. То е било 8 010 902,59 лв. без ДДС, което е изрично посочено в "количествено-стойностни сметки-рекапитулация". Освен това е била представена на магнитен носител липсващата на хартиен носител количествено-стойностната сметка по таблица № 2. 8. Затова посоченият участник не би могъл с представянето на хартиен носител да промени съдържанието на представена на магнитен носител количествено-стойностната сметка по таблица № 2. 8. Респ. ако той въпреки това направи промяна, това вече би било основание за отстраняване поради промяна на ценовото му предложение. След като не е изчерпана процедурата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.); , не би следвало да приложи нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , както правилно е решила КЗК. Неоснователни за оплакванията на касатора за наличие на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); по отношение на [фирма]. Действително съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.); при изготвяне на офертата този участник е трябвало да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Но в случая нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.); позволява да се допълни част от доказателствата в плик № 3. И без да е изчерпан този ред не може да се приложи отстраняването на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);. Представената за сведение съдебна практика касае случаи, в който не може да се приложи чл. 68, ал. 11" от ЗОП (отм.); – когато няма заявени данни в ценовото предложение, изцяло не са представени на магнитен или на хартиен носител данни за ценовото предложение, не може да се извърши оценяване или допълнителни доказателства ще доведат до промяна в ценовото предложение на участник. Затова те са неотносими към настоящия казус. Правилни са изводите на КЗК и относно допуснатото от оценителната комисия нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); при оценка на част от техническото предложение на [фирма]. Този участник е оценен с 2 точки по критерия за оценка по Таблица А - "Предложение за технология и организация на изпълнението на строителството", т. 1 "технология на строителството", подточка "в" "Идентификация на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора. Предложени мерки за тяхното управление". Според одобрената методика за оценяване участникът се оценява с 2, т. когато "В техническото предложение на участника, по отношение на идентифицираните от Възложителя рискове и области на проявление, едно от следните обстоятелства е засегнато формално", като са посочени в четири точки тези обстоятелства. При така одобрената методика на оценяване за да бъде оценено с 2, т. би следвало в техническото предложение на участника някое от обстоятелствата да е "засегнато формално". В същата методика е дадено и легално определение на понятието "формално". Според него описанието е формално, когато участникът е повторил самите изисквания на заданието и/или само декларативно е заявил, че ще ги изпълни, без да мотивира своя избор на конкретно решение и/или методика от гледна точка на целите на проекта. В същото време в мотивите на оценителната комисия по посочения показател за техническото предложение на [фирма] като относимо е посочено единствено: "Участникът не е взел предвид изискването на Възложителя в Указанията за участие, че обектът ще се изпълнява при функциониращи депо за неопасни отпадъци, ПСОВ и Завод за МБТ на отпадъци. ". Останалите мотиви на помощната комисия на възложителя са за висока оценка на техническото предложение на [фирма]. А единствено посоченото отрицателно е явно, че се отклонява от критериите за оценка според одобрената методика. Нито КЗК, нито съдът може да замести волята на членовете на оценителната комисия. Но те не могат да се отклоняват от методиката за оценяване. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника [фирма] искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 2000 лв. за адвокатско възнаграждение, поради което същите следва да бъдат присъдени по настоящото производство. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение