Решение № 14408 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13781/2010 г.

Решение № 14408 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13781/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ 52/2010 г/. Образувано е по жалба на "ЕВРОГИСПОРТАЛ - Свиленград" - гражданско дружество по ЗЗД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Е. М.- управител на водещото дружество "Евросенс" ЕООД със съдружници: "Евросенс" ЕООД с, с адрес гр. София, "Зенит-Гео" с адрес гр. Пазарджик, и "Контракс" ЕАД с адрес гр. София, всички- чрез адв. М. К., срещу Решение № 1129/21.09.2010 г. по обединени преписки № КЗК- 540/568/2010/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 883/29.06.2010 г. на Кмета на Община Свиленград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработка и внедряване на географска информационна система за административно обслужване в Община Свиленград и създаване на интернет портал за подобряване качеството на обслужване в община Свиленград", открита с Решение № 405/16.04.2010 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК нарушила разпоредбите на § 1, т. 33 и чл. 59 ЗОП, като игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата. Твърди, че неоснователно е отстранен от процедурата поради проявен краен формализъм от възложителя, който незаконосъобразно приел като невалидна представената от него банкова гаранция само защото е издадена на името на Евросенс" ЕООД, а не на участника в процедурата по ЗОП - гражданско дружество по ЗЗД. Допълва, че обединението не можело да бъде самостоятелен клиент на банката. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответната страна - Кметът на община - Свиленград, чрез процесуалния си представител адв. Парушев оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила. Ответната страна - Консорциум "Сирма-Ерси", с участници "Ерси-България" ООД и "Сирма Солюшънс"АД не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Заинтересованата страна: "Мапекс" АД, представлявана от адв. Градинарски оспорва жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Решение № 883/29.06.2010 г. на Кмета на Община Свиленград, с което дружеството е отстранено от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по -горе предмет. Възраженията в жалбата са, че дружеството неправилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като офертата му отговаряла на изискванията на възложителя, противно на приетото от последния, че уговорката в клауза 6 от договора за учредяване на гражданско дружество "ЕВРОГИСПОРТАЛ-Свиленград", с която съдружниците поели задължение при обективна невъзможност на някой от неговите членове, да извършат и неговия дял от дейности, противоречи на изискванията в документацията. На второ място счел за незаконосъобразно и другото основание за отстраняване, тъй като липсвал посочения от възложителя недостатък на представената банкова гаранция, издадена на името на "Евросенс" ЕООД, по съображения, че гражданските дружества по ЗЗД, като участници в процедури по ЗОП, не са субекти на правото и банките "не били в състояние" да издават гаранции "директно" на тях. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие участник. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК и допуснати нарушения по прилагането на чл. 56, ал. 1, т. 2, 59, ал. 1 и 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с Решение № 405/16.04.2010 г. възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Установила, че в т. 3.4. от Указанията за участие възложителят посочил, че участниците следва да представят документ за банкова гаранция за участие във вида по Приложение № 13 или документ за заплатена гаранция за участие по сметка на възложителя и че съобразно т. 4 от Указанията за участие, споразумението за създаване на обединение се представя от участниците, представляващи обединения по смисъла на чл. 9 от ЗОП и трябва да отговаря на изискването да бъде определен един от съдружниците за представител на обединението. КЗК установила, че наред с горното, че в т. 16 от Указанията за участие възложителят посочил, че неспазване на изискванията на възложителя при попълването и изготвянето на офертата, както и липсата на някой от изискуемите документи, посочени в Указанията за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка в Приложение № 2 от документацията, води до непълнота на офертата и е основание за отстраняване от участие в процедурата. Назначена била помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в протокол от 08.06.2010 г. / л. 155 от папка 1.2./, грешно посочен в оспореното пред КЗК решение като протокол от 28.06.2010 г./. Видно от него, при отваряне на постъпилите оферти комисията констатирала по отношение на жалбоподателя, че офертата му не отговаря на изискванията, предвид клауза 6 от споразумението за обединение която приела за противоречаща на изискванията на възложителя в т. 4 от Указанията. На второ място комисията приела наличие на несъответствие с т. 3.4. от Указанията, предвид липса на документ за гаранция за участника -гражданско дружество по ЗЗД "Еврогиспортал - Свиленград", тъй като участникът приложил в офертата си банкова гаранция за участие, издадена от "ПроКредит Банк" АД с наредител не участникът-обединението, а единият от съдружниците, включени в него, а именно - "Евросенс" ООД. Съобразила, че последният няма качеството на участник в процедурата по смисъла на чл. 9 и § 1, т. 33 от ДР на ЗОП, който е "ЕВРОГИСПОРТАЛ - Свиленград" ДЗЗД, гр. София. Посочила, че да се изпълни условието по гаранцията, с оглед чл. 442 от ТЗ, уреждащ сделката по предоставяне на банкова гаранция, участник следва да бъде юридическото лице "Евросенс" ООД, което обаче не е участник в процедурата по обществената поръчка, поради което банката няма да има задължение към Община Свиленград да заплати посочената сума при настъпване на обстоятелствата в чл. 61, ал. 1 от ЗОП. По тези съображения комисията приела, че банковата гаранция не удовлетворява изискванията на възложителя, респ. не гарантира интересите на Община Свиленград . На това основание и чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП комисията предложила отстраняване на участника. Въз основа на протокола на комисията, чието съдържание възпроизвел напълно и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3, вр. с чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателя от участие, класирал останалите участници и определил изпълнител по обществената поръчка. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. В тази връзка посочила, че представената в офертата на оспорващото дружество "Еврогиспортал - Свиленград" гаранция за участие е издадена от "ПроКредит Банк " АД на името на "Евросенс" ЕООД, т. е. гаранцията е издадена не в полза на участника в процесната обществена поръчка, а в полза на водещия съдружник в обединението "Евросенс" ЕООД, който не е надлежния по смисъла на § 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП участник, поради което приела, че правилно комисията и възложителят са предложили, съответно постановили отстраняването. По тези съображения извела извод, че възложителят", на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, законосъобразно е отстранил от участие жалбоподателя -Консорциум "ЕВРОГИСПОРТАЛ - Свиленград". Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника-жалбоподател, е извела законосъобразен извод, след извършен анализ на извода на възложителя за отстраняването, че са налице основанията, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, вр. с чл. с чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. В настоящия случай, видно от съдържанието на предоставеното едностранно писмено волеизявление, /л. 103 папка 1.6. от делото/ "ПроКредит Банк" АД с клиент "Евросенс" ООД се е задължила да заплати сума до 2 500 лева при настъпване на следните условия: участникът е извършил едно от следните действия: а) е оттеглил офертата си след изтичане на срока за представяне на офертите, или б) е обжалвал решението на възложителя, или в) е определен за изпълнител, но не е изпълнил задължението си да сключи договор за обществената поръчка в едномесечен срок от обявяване на решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка. " Горното обосновава извод за неоснователност на основното възражение на оспорващия за неправилност на отстраняването му от процедурата, прието за законосъобразно от КЗК, предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че в офертата си дружеството "ЕВРОГИСПОРТАЛ - Свиленград" е представило банкова гаранция за участие, издадена на името на "Евросенс" ЕООД, водещ съдружник в обединението, а не от това обединение, което е надлежния участник в обществената поръчка, противно на изискванията за банкова гаранция от надлежния участник в обществената поръчка, посочено в образец на л. 99 папка 1.2 от делото и Указания на възложителя/л. 91 от делото/. Възражението за нарушение на материалния закон съдът приема за неоснователно, предвид следното: Съгласно легалната дефиниция на банкова гаранция, дадена в чл. 442 от Търговски закон, с нея банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Правната теория е извела извод, че банковата гаранция е сделка, притежаваща белезите на лично обезпечение и представляваща източник на правоотношения между наредител, гарант и бенефициер. При липса на нормативно определено съдържание на минимално необходимите й реквизити, от посочената дефиниция и наложилата се банкова практика, съдебната практика е достигнала до извод, че банковата гаранция следва да е облечена в писмена форма, да има номер и дата, да е издадена от надлежно оторизирани лица, да сочи гаранта, наредителя и бенефициера и да съдържа ясно и недвусмислено изявление на кого и при какви условия банката ще заплати посочената в нея сума. Известно е още, че банковия превод е договор, а не едностранна сделка, като задължението на банката е парично. С оглед горното неоснователно е твърдението, че по гаранцията, "предвид едностранният й характер" с достигане на изявлението до бенефициера последният ще може да черпи правата, които се пораждат за него, без да има значение съдържанието и характера на отношенията между банката и наредителя. Това твърдение то не държи сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. Смисълът на представяне на банкова гаранция е възможността за обезпечаване на възложителя при настъпване на определени обстоятелства, предвидени с разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, като в тази норма изрично са посочени действия на участника, а не на негов съдружник. По арг. от чл. 9 ЗОП, участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. С оглед легалната дефиниция на "Участник", дадена в разпоредбата на § 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП, е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта . В случая това е дружеството "ЕВРОГИСПОРТАЛ - Свиленград", поради което представената от него гаранция за участие, издадена от "ПроКредит Банк (България)" АД с наредител "Евросенс" ЕООД е гаранция, издадена не в полза на участника в процесната обществена поръчка. Вярно е, че тя е в полза на водещия съдружник в обединението- "Евросенс" ЕООД, видно от Договор за учредяване на гражданско дружество от 04.06.2010г/л. 97 от папка 1.6. от делото/, но той не е надлежния участник по смисъла на § 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП. Налага се извода, че представената от участника "ЕВРОГИСПОРТАЛ" - Свиленград"банкова гаранция не отговаря на нормативните изисквания, освен че не удовлетворява изискванията на възложителя, поради което правилно е приета за несъответстваща на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с условието в документацията за участие, че същата трябва да се представи от участника в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Оттук и втория извод, че като е игнорирал представения банков документ, възложителят, респ. КЗК правилно са приели това за законосъобразно основание за отстраняването му. По отношение на основния довод в жалбата следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. С оглед изложеното се налага извод че КЗК правилно е приела, че жалбоподателят не е спазил императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че е подал оферта, некореспондираща стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно е бил декласиран. За тази последица отстраненият участник е бил уведомен с обявлението по чл. 64 ЗОП по решението за откриване на процедурата. С оглед горното твърдението за проявен "до степен на нонсенс формализъм" от възложителя и че "обединението не можело да бъде самостоятелен клиент на банката" не намира опора в закона и доказателствата по делото. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ 52/2010г/. Върховният административен съд, Четвърто отделение,