Решение № 602 от 1.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 610/2010 г.

Решение № 602 от 1.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 610/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Кети Маркова Касационното производство е образувано по протест на АПЕЛАТИВНА ПРОКУРАТУРА- гр. ПЛОВДИВ и жалби на подсъдимите С. И. Х., Т. С. П., Х. А. Ш., Н. А. П., М. С. С., В. С. Н., Р. Т. П., Д. Д. П. и И. Х. Х., депозирани лично или чрез техните защитници, срещу въззивно решение № 109 от 22.06. 2010 г., на Апелативен съд-гр. Пловдив, наказателно отделение, 2 състав, постановено по ВНОХД № 459/2009 г., по описа на съда, с което е изменена, в частта си за наказанията, и е потвърдена в останалата, присъда № 59 от 7.04.2009 г., на Окръжен съд- гр. Пловдив, по НОХД № 896/2007 г.

В касационния протест на Апелативна прокуратура- гр. Пловдив се релевира довод за явна несправедливост на наложените наказания в изменителната част на въззивното решение, който се аргументира с неправилното приложение на нормите на чл. 55 и чл. 66 НК, по отношение на всички подсъдими по делото, с изключение само на И. З. Б. Заявява се искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на второинстанционния съд. В съдебно заседание пред касационната инстанция протестът се поддържа от представителя на Върховната касационна прокуратура, по съображенията в него, и със заявеното искане. Прокурорът счита също, че проверяваният съдебен акт подлежи на касационна отмяна и поради присъствието на отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, изтъквано в жалбите на подсъдимите лица - допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Обобщено, в касационните жалби на всеки от посочените по- горе подсъдими се изтъкват всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1- 3 НПК. Исканията им са формулирани алтернативно-за оправдаване на всеки от касаторите, за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане, за неговото изменяване, с приложението на закон за по-леко наказуемо престъпление, или за определянето на друго по вид, по-леко наказание. В съдебно заседание пред настоящия съдебен състав на ВКС, жалбите се поддържат от лично участващите подсъдими и защитници, с подробна аргументация на релевираните касационни доводи. Всички те вземат становище за неоснователност на подадения касационен протест.

Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като обсъди доводите в протеста и жалбите, становищата на страните в съдебно заседание, и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347 НПК, за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационният протест и жалбите на подсъдимите са основателни.

С първоинстанционната присъда Пловдивският окръжен съд, наказателно отделение, е признал подсъдимите: Т. С. П., Р. Т. П., Н. А. П., Д. Д. П., В. С. Н., С. И. Х., И. З. Б., И. Х. Х., М. С. С. и Х. А. Ш., за виновни в това, че при условията на продължавано престъпление, в периода 26.10.2002 г. - 12.02.2003 г., в [населено място], в съучастие помежду си: Т. П., Р. П., Н. П. и Д. П. - като извършители, В. Н. и С. Х. - като подбудители и помагачи, И. Б., М. С., Х. Ш. и И. Х. - като помагачи, са пренесли през границата на страната, без знанието и разрешението на митниците стоки за търговски цели в особено големи размери, на обща стойност 1 797 950 лв., като деянието представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл. 242, ал. 4, предл. 1, вр. ал. 1, б. "д", вр. чл. 20, ал. 2 НК, и чл. 54 НК- за подсъдимите Т. П. и П., вр. чл. 20, ал. 2 НК, и чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 НК- за подсъдимите П. и Д. П., вр. чл. 20, ал. 3 и 4 НК, и чл. 54 НК - за подсъдимите Н. и Х., вр. чл. 20, ал. 4 НК, и чл. 54 НК - за подсъдимите Б., С. и Ш., и вр. чл. 20, ал. 4 НК и чл. 58, б. "б", вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 НК - за подсъдимия Х., ги е осъдил както следва:

• подсъдимия В. Н. - на девет години лишаване от свобода и глоба в размер на 110 000 лв.;

• подсъдимия Х. Ш. - на осем години лишаване от свобода, и глоба в размер на 100 000 лв.;

• подсъдимия С. Х. - на шест години лишаване от свобода, и глоба в размер на 70 000 лв.;

• подсъдимите И. Б., М. С., Т. П. и Р. П. - на по пет години лишаване от свобода, и глоба в размер на по 50 000 лв. - за всеки от тях;

• подсъдимите И. Х., Н. П. и Д. П. - на по три години лишаване от свобода.

Признал е подсъдимите за невинни и ги е оправдал по обвинението в останалата му част.

Определил е строг първоначален режим на изтърпяване на наказанията на подсъдимите Н., Ш. и Х., и общ- на останалите.

На основание чл. 59, ал. 1 НК е приспаднал времето, през което подсъдимите са били с мярка за неотклонение "задържане под стража" и "домашен арест".

На основание чл. 242, ал. 7 НК е присъдил в полза на държавата равностойността на липсващите цигари, предмет на контрабандата- 1 797 950 лв., платими солидарно от подсъдимите до посочените в присъдата размери.

Присъдил е разноските по делото, възложени в тежест на подсъдимите.

С обжалваното въззивно решение Апелативният съд- гр. Пловдив, 2 наказателен състав, е изменил цитираната първоинстанционна присъда, и на основание чл. 334, т. 3, вр. чл. 337, ал. 1, т. 1 и 3 НПК, при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 2 НК, е намалил размера на наложените на подсъдимите наказания лишаване от свобода и глоба, както следва:

• подсъдимия В. Н. - на четири години и шест лишаване от свобода и глоба в размер на 40 000 лв.;

• подсъдимия Х. Ш. - на четири години лишаване от свобода, и глоба в размер на 35 000 лв.;

• подсъдимия С. Х. - на три години и шест месеца лишаване от свобода, и глоба в размер на 30 000 лв.;

• подсъдимите И. Б., М. С., Т. П. и Р. П. - на по три години лишаване от свобода, и глоба в размер на по 25 000 лв.;

• подсъдимите И. Х., Н. П. и Д. П. - на по две години лишаване от свобода.

На основание чл. 66, ал. 1 НК е отложил изпълнението на наказанията лишаване от свобода на подсъдимите И. Б., М. С., Т. П. и Р. П. за срок от по пет години, за всеки от тях, и на подсъдимите И. Х., Н. П. и Д. П. - за срок от по четири години, считано от влизане в сила на присъдата .

Потвърдил е присъдата в останалата й част.

Присъдил е разноските по делото за въззивната инстанция.

Касационният протест е процесуално допустим по отношение на всички визирани в него подсъдими и подлежи на разглеждане по същество от настоящата инстанция, тъй като с него се атакува изменителната част на проверяваното въззивно решение, с която е намален размерът на наказанията на подсъдимите, а за част от тях е приложен и институтът на условното осъждане по чл. 66 НК. В този смисъл е очевидно, че се касае за подаден протест в интерес на обвинението, по смисъла на чл. 349, ал. 2 НПК, а поддържаната в него теза е израз на несъгласието на прокурора с решението на втората инстанция за намаляване на наложените от първостепенния съд наказания на подсъдимите и приложението на чл. 66 НК - за някои от тях. Обстоятелството, че той не е възразил срещу определените от първата инстанция наказания, в никакъв случай не сочи на процесуална пречка да реагира, подавайки касационен протест срещу въззивното решение, с което същите са намалени. Обсъжданият довод би бил основателен, ако протестът беше насочен срещу потвърдително решение на втората инстанция, при обсъдената вече липса на депозиран въззивен протест срещу първоинстанционната присъда. В случая, макар и в рамките на приложението на чл. 55 НК за част от подсъдимите, още с първоинстанционната присъда, апелативният съд е ревизирал размерите на наказанията им, намалявайки ги допълнително до приетите от него, а за някои от дейците е приложил и чл. 66 НК, за първи път с проверявания съдебен акт. Ето защо, в случая не е налице фигурата на "прескачащото обжалване", аргументирана с липсата на въззивен протест, както се твърди от защитника на подсъдимия Д. П., която да изключва проверката на доводите в протеста по същество.

Осъществявайки контролните си правомощия да провери по същество въззивното решение, ВКС в настоящия си състав намери, че при разглеждането на делото от второинстанционния съд са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 и 2 НПК, предпоставяйки касационната отмяна на проверявания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд. Съображенията са следните:

Прегледът на мотивите на въззивното решение показва, че в голямата си част (до стр. 23, вкл.), те преповтарят изцяло съдържанието на постановената присъда, възпроизвеждат приетите от първостепенния съд фактически обстоятелства, и декларират пълното съгласие на апелативния съд с осъществената от предходната инстанция доказателствена дейност. Същевременно без конкретен отговор са останали множество възражения на подсъдимите- за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения, квалифицирани от жалбоподателите като съществени, с изложени пространни подкрепящи ги аргументи, за необоснованост, мотивирана с несъгласието на страните с приетите фактически положения, поставени в основата на осъждането на всеки от дейците, и тяхната доказателствена обезпеченост. Допуснатото нарушение по чл. 339, ал. 2 НПК лишава страните от правото им да получат мотивиран отговор на въпросите, поставени в жалбите им, в рамките на упражнявания инстанционен контрол, и само по себе си е достатъчно, за да обоснове исканата касационна отмяна на проверяваното решение. По този начин ВКС, като последна съдебна инстанция, е лишен от възможността да упражни в пълен обем собствените си контролни правомощия и се произнесе по материалноправната и процесуалноправна законосъобразност на изводите на въззивния съд, предвид и конкретните доводи, с които е сезиран, релевирани в жалбите на подсъдимите.

Особено отчетливо е нарушението на процесуалните правила, изтъквано и пред настоящия касационен съдебен състав, а именно, че производството пред двете инстанции по фактите е приключило, без да е установена точната стойност на предмета на престъплението за което подсъдимите са били признати за виновни и осъдени, въпреки, че този довод е единственият, касаещ фактите и въобще доказателствената дейност на първостепенния съд, на който апелативният съд е отговорил, макар и неправилно. Безспорно е, че и към настоящия момент пазарната цена на предмета на инкриминираната контрабанда е останала неустановена по делото. Вярно е, че обсъжданото нарушение е заложено още в първоинстанционното разглеждане на делото, доколкото липсата на компетентна експертна оценка е заместена с посочената в придружаващите товара митнически документи стойност на цигарите. Апелативният съд е направил опит да го отстрани, чрез назначаването на експертиза, която да даде заключение за пазарната цена на инкриминираните цигари, по марки и количества. Макар и поначало това решение да е правилно и в синхрон с правомощията на въззивната инстанция, с изпълнението на самата процедура по събирането на посоченото доказателство, той е реализирал ново процесуално нарушение, и то от категорията на съществените, изразяващо се в следното: По делото е депозирано заключение от н. с. II ст. Н. Н., приложено на л. 107- 109 от въззивното дело, което не е било прието по делото. Изготвеното ново, съдържащо основно допълнение относно установената процедура по ценообразуването на цигарите (л. 251- 253), отново възпроизвежда посочените и в първоначалното, нормативно определени цени на цигари за една потребителска опаковка (1 кутия), с уточнението, че за част от марките цигари няма утвърдени цени за инкриминирания период, тъй като тогава те не са търгувани на вътрешния пазар. Липсва позоваване на каквито и да било други експертни методики за определяне на пазарната цена на определена стока за конкретен период, извън подробно обсъжданото от експерта нормативно регулиране, а известно е, че такива съществуват. Въпреки това, съдът не е положил усилия да изясни този съществен въпрос, посредством назначаването на допълнителна експертиза, възможността за разширяване на експертния състав със съответните специалисти. Независимо от изложеното, намиращото се по делото експертно заключение е прието в съдебно заседание на 8.03.2010 г., в състав на АС- гр. Пловдив: председател: Н. В. и членове: С. К. и Х. Б., когато делото е обявено за решаване. Впоследствие, поради пенсиониране на съдия К. и постъпилите отводи на останалите двама членове на съдебния състав, делото е разпределено на нов докладчик, проведено е ново разпоредително заседание по чл. 327 НПК, в което е допусната отново обсъжданата до тук оценителна експертиза и делото е насрочено в открито съдебно заседание. След отсрочване, делото е разгледано в открито съдебно заседание на 10.05.2010 г., когато експертът Н. Н. не се е явил в съдебно заседание, редовно призован, за да бъде разпитан в хода на въззивното съдебно следствие. Видно от съдебния протокол, всички страни в процеса са изразили съгласието си неговото заключение да бъде прието, без да се провежда разпит. Действително, съгласно чл. 282, ал. 3 НПК пречка за това няма, но в конкретния случай решаващият съдебен състав е приел заключението, "ведно с уточненията, направени в съдебно заседание пред предходния съдебен състав, при изслушването му на 8.03.2010 г." (Вж. определение, на л. 358 от ВНОХД № 459/2009 г.), и се е позовал на тях при вземане на решението си. Недопустимо е обаче приобщаването към доказателствените материали по делото на разпит на вещото лице, проведен от друг съдебен състав на същата съдебна инстанция. Съгласно принципа за непосредственост, регламентиран с нормата на чл. 18 НПК, съдът основава решението си единствено върху доказателствените материали, които лично е събрал и проверил, извън изключенията, предвидени в закона. Конкретният казус обаче е изцяло извън обсега на обсъжданите изключения. При въззивното разглеждане на делото, решаващият състав на апелативния съд би могъл да се ползва от експертното заключение и устните разяснения на вещото лице, депозирани при разпита му в съдебно заседание, само ако последният е проведен пред първата инстанция или пък самият той е допуснал посоченото процесуално действие да се извърши по делегация. Както вече се изтъкна, настоящият случай не е такъв. В този смисъл се касае за порок при формиране на вътрешното убеждение на съдебния състав по фактите, част от които се оказват приети на базата на негодно доказателствено средство. Последното, наред с неизясняването по делото на едно особено съществено фактическо обстоятелство, каквото несъмнено е стойността на предмета на инкриминираната квалифицирана контрабанда, което е елемент от обективната страна на престъпния състав, несъмнено сочи на нарушения на принципните норми на чл. 13, чл. 14 НПК и чл. 107 НПК.

Обсъдените до тук съществени нарушения на процесуалните правила безусловно предпоставят касационната отмяна на проверявания въззивен съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АС- [населено място], от стадия на съдебното заседание.

В този аспект е безпредметно подробното обсъждане на всички останали доводи в протеста и жалбите, но същите следва да бъдат взети предвид при новото разглеждане на делото. Въпросът какво по вид и размер следва да понесе всеки от подсъдимите по делото, следва да се реши и получи своя законосъобразен и убедителен отговор едва когато бъдат установени в пълен обем всички правнорелевантни обстоятелства, включително и относно стойността на предмета на престъплението, включени в предмета на доказване, дефиниран с нормата на чл. 102 НПК, рефлектиращи както върху точната правна квалификация на престъплението, така и върху оценката на смекчаващите и отегчаващите обстоятелства и обществената опасност на деянието и дейците, съобразно правилата на чл. 54 и 55 НК. Поради това, единствено релевираният в протеста на апелативната прокуратура довод за явна несправедливост на наложеното наказание- за всеки от подсъдимите, с изключение на И. Б., не следва да бъде обсъждан подробно, предвид наличното основание за отмяна на въззивния съдебен акт.

Необходимо е да се отбележи, че в светлината на всички релевантни факти, включително на разумния срок на провеждане на наказателното производство, на който е акцентирано, комплексно следва да бъдат обсъдени също конкретната обществената опасност на деянието и личната такава на всеки от дейците, данните за наличието на една добре организирана и синхронизирана в действията си група, мащабността на конкретния случай, наред с всички смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, принципа, уреден с нормата на чл. 35, ал. 3 НК, и целите на наказанието по чл. 36 НК, като освен въздействието на наказателната репресия по отношение на конкретния подсъдим, се обсъди и генералната превенция, което апелативният съд с проверяваното решение не е сторил.

При новото разглеждане на следва да се вземе предвид също, че по отношение на И. З. Б. няма подаден касационен протест от прокурора, и същият не е обжалвал въззивното решение. Пределите на касационната проверка са изрично очертани с нормата на чл. 347, ал. 1 НК, но в случая основанията за отмяна на проверявания съдебен акт са допуснатите от втората инстанция съществени нарушения на процесуалните правила. Тяхното отстраняване, включително и правилното решаване на въпроса за стойността на предмета на престъплението, поставен в жалбите на останалите подсъдими, касае и необжалвалото лице, и несъмнено е в негово полза, предвид обвинението му за съучастие в извършване на престъплението. В този смисъл настоящата инстанция съобрази решението си с нормата на чл. 347, ал. 2 НПК.

Воден от изложените съображения, и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4, вр. ал. 3, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение