Решение № 5959 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13785/2008 г.

Решение № 5959 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13785/2008 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството е по реда на 208 и сл. от АПК . Образувано е по подадена касационна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП - гр. София, против решение № 529 от 10.06.2008 г., постановено по адм. дело № 5282 от 2007 г. по описа на Административния съд - София-град, с което е отменен РА № 2300-592 от 25.07.2007 г., издаден от ТД на НАП - София-област, потвърден с решение № 1748 от 22.10.2007 г. на директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП. В касационната жалба са релевирани оплаквания за неправилност на решението поради допуснати нарушения на материалния закон, представляващи касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК . Касаторът твърди, че неправилно съдът приема, че релевантно обстоятелство за прилагане на нормата на чл. 35, ал. 2 ЗДДС (отм.) е дали в действителност се осъществява настаняване в посочените в нея обекти или в подобни на тях, като ирелевантно е дали това се прави съгласно Закона за туризма , Закона за физическото възпитание и спорта , Закона за здравето и др. Неправилно и необосновано също така според касатора съдът е приел, че има допуснати процесуални нарушения при връчване на ИПДПОДС. По подробни съображения в този смисъл се иска отмяна на постановеното решение и отхвърляне на жалбата. Ответникът по касационната жалба - "Фиона Тайлър" ЕООД, оспорва касационната жалба като неоснователна. От същия е постъпила и частна жалба против протоколно определение от 23.09.2008 г., постановено по същото дело, с което съдът не се е произнесъл по част от петитума на жалбата относно ефективното възстановяване по сметка на дружеството на декларирания със СД по ЗДДС за м. 11.2006 г. ДДС за възстановяване в размер на 53 551, 93 лв. ведно със законната лихва за забава. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност както на касационната, така и на частната жалба. Излага аргументи за законосъобразност на постановеното решение и определение, които счита, че следва да се оставят в сила. Върховният административен съд, след като прецени допустимостта на жалбите, наведените в тях касационни основания и доказателствата по делото, приема за установено следното: С обжалваното решение съставът на Софийския административен съд е отменил издадения от ТД на НАП - София-област, на "Фиона Тайлър" ЕООД ревизионен акт № 2300-592 от 25.07.2007 г., потвърден с решение № 1748 от 22.10.2007 г. на директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП. С последния на "Фиона Тайлър" ЕООД е извършена корекция по СД за ДДС вх. № 2300-0826454 от 15.01.2007 г. за данъчния период м. 12.2006 г., в резултат на което на основание чл. 81, ал. 1 и 3 ЗДДС (отм.) е начислен ДДС в размер на 53 551, 93 лв. и е определен ДДС за довнасяне в размер на 53 250,37 лв. с лихви за забава в размер на 3890,58 лева. За да постанови това решение, съдът е приел, че обжалваният РА в оспорената негова част е издаден в нарушение на материалните и процесуалноправните разпоредби по издаването му и като такъв на основание чл. 160, ал. 1 ДОПК подлежи на отмяна. Съдът е изложил мотиви за неправилност на извършената от данъчните органи корекция по смисъла на чл. 81, ал. 1 ЗДДС (отм.), без "Фиона Тайлър" ЕООД да е извършило през м. 12.2006 г. освободени доставки. Съдът е посочил също, че закупените от дружеството два апартамента са с цел в тях временно да се настаняват български и чуждестранни туристи, а през времето, през което те не са заети, да служат за офис на дружеството и впоследствие, при благоприятно изменение в конюнктурата на търсенето, тези имоти да бъдат продадени на по-високи цени с цел реализиране на печалба. Според съда, след като са били придобити, оборудвани и обзаведени за стопански цели, съвпадащи с предмета на дейност на дружеството, тези апартаменти не са използвани за извършване на посочените в РА освободени доставки по чл. 35, ал. 1 ЗДДС (отм.). С оглед на това съдът е приел, че приспаднатият от дружеството като данъчен кредит начислен му данък за тяхното закупуване, оборудване и обзавеждане неправилно е коригиран по чл. 81, ал. 1 и 3 ЗДДС (отм.), като е начислен ДДС в размер на 53 551,93 лева. Посочено е също, че корекцията е приложена, без да е съставен протокол по чл. 77, ал. 1 ППЗДДС (отм.) и без да е отразено начисляване на данъка по него в СД за ДДС на "Фиона Тайлър" ЕООД за м. 12.2006 г., както и в дневника за продажбите за този данъчен период съгласно чл. 77, ал. 2 ППЗДДС (отм.). Предвид това съдът е отменил обжалвания РА. Така постановеното решение е правилно и законосъобразно. В изключително подробни и аргументирани мотиви съдът е извършил цялостен анализ на всички събрани по делото доказателства и на доводите и възраженията на страните по делото и е направил напълно обосновани изводи в съответствие с материалния закон, които се споделят напълно от настоящата инстанция. В съответствие с установената фактическа обстановка и основанието, въз основа на което е издаден РА - поради извършена от данъчните органи корекция на основание чл. 81, ал. 1 ЗДДС (отм.), съдът правилно е определил, че спорът, свързан със законосъобразността на така извършената корекция, се свежда до това има или неизвършени през м. 12.2006 г. от "Фиона Тайлър" ЕООД освободени доставки по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗДДС (отм.), като във връзка с разпределението на правилата за доказателствената тежест е посочил, че в тежест на ответника в първоинстанционното производство е това да установи наличието им. От цялостния анализ на доказателствата по делото действително не може да се стигне до подобен извод за извършени през м. 12.2006 г. освободени доставки. Неоснователно се поддържа в касационната жалба, че след като "Фиона Тайлър" ЕООД към момента на издаването на процесните фактури № 5 и 6 от 22.12.2006 г. за настаняване в собствените на дружеството апартаменти не е имало специална регистрация по Закона за туризма като категоризиран обект и няма издадено удостоверение, то не е извършвана стопанска дейност и извършените от него услуги попадат в хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗДДС (отм.), т. е. имат характер на освободени доставки. Настоящата инстанция споделя изразеното в мотивите на съда становище, че щом двете спорни доставки не са освободени по чл. 33, ал. 1 ЗДДС (отм.), тъй като не е доказано, че те са за наем на жилище, както и да се квалифицират правно, че имат за предмет извършването на услуги по смисъла на чл. 9 - 10 ЗДДС (отм.) с място на изпълнение на територията на страната, то те са облагаеми на основание общия принцип по чл. 32 ЗДДС (отм.), както и по специалния чл. 35, ал. 2 ЗДДС (отм.). В случая от значение е това дали действително има извършване на такава услуга по настаняване в обект по чл. 35, ал. 2 ЗДДС (отм.), а липсата на категоризация в тези обекти и неспазването на изискванията на Закона за туризма , на които се позовават данъчните органи, след като няма изрично изискване за това в закона и освободеността на доставката не е поставена в зависимост от съответствието й със специалния регламентиращ я закон (така както са уредени някои освободени доставки по глава осма ЗДДС ), е само основание за ангажиране на съответната административнонаказателна отговорност, но не и да се изключи облагаемостта на доставката с ДДС. Съдът правилно е посочил, че обратният възприет от ревизията подход води до юридически и фискално неприемливия резултат настаняването в обектите по чл. 3, ал. 3, т. 1 и 3 от ЗТ да се освобождава от ДДС винаги щом не е спазено някое от изискванията за извършване на хотелиерски услуги по Закона за туризма, каквато явно не е целта на закона. Неоснователно е и другото възражение в касационната жалба - относно констатираните от съда редица нарушения на процесуалните норми, свързани с ИПДПОЗЛ - нарушаване на разпоредбите на чл. 56, ал. 1, изр. първо и на чл. 50 , 56 и 57 ДОПК, както и на чл. 14, ал. 2 и 3 АПК . Съдът подробно е изложил в мотивите си извършените нарушения и те не следва да бъдат преповтаряни. Предвид изложеното правилно първоинстанционният съд е приел, че закупените апартаменти с оглед техните характеристики и местонахождение са обекти по смисъла на чл. 20, т. 4 ЗДДС (отм.) - помещения за осъществяване на територията на страната на независима икономическа дейност по чл. 4 ЗДДС (отм.), която е в предмета на дейност на дружеството, и след като не са извършвани освободени доставки, то неправилно е извършена корекция на приспаднатия данъчен кредит на основание чл. 81, ал. 1 и 3 ЗДДС (отм.). Ето защо, като е постановил отмяна на обжалвания акт, съдът е издал правилно решение, което следва да се остави в сила. Частната жалба е неоснователна. Правилно с обжалваното определение от 23.09.2008 г. съдът е оставил без разглеждане и искането на дружеството съдът да постанови ефективно възстановяване на ДДС. Такива правомощия на съда не произтичат нито от разпоредбата на чл. 160 ДОПК, а така също и от общата разпоредба на чл. 172, ал. 2 АПК, и като е оставил това искане без разглеждане, съдът е постановил законосъобразен акт, който следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд - I отделение,