Решение № 7233 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11136/2010 г.

Решение № 7233 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11136/2010 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по жалба на "Булгаргаз" ЕАД, със седалище и адрес на управление град София срещу решение № Р-117/18.08.2010 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с което е отказано на жалбоподателя да се даде разрешение за временно освобождаване от задължението му за предоставяне на достъп за периода 2010 - 2011 г. Оплакванията в жалбата са за незаконосъобразност на решението, поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон, както и като постановено в неосъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Иска се отмяната му. Ответникът - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и поддържа становище за законосъобразност на оспореното решение. Подробни съображения излага в писмено становище. Върховният административен съд, като взе предвид представените по делото писмени доказателства и становищата на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С молба вх. № Е-15-20-16/10.05.2010 г. до ДКЕВР, жалбоподателят "Булгаргаз" ЕАД е направил искане на основание чл. 172а от Закона за енергетиката (ЗЕ) да му бъде разрешено временно, за 2010 и 2011 г. освобождаване като преносно предприятие от задължението му за предоставяне на достъп по чл. 172, ал. 1 от ЗЕ, тъй като предоставянето на такъв ще причини сериозни икономически и финансови затруднения вследствие на сключени преди влизането в сила на ЗЕ договори за доставка с клаузи "вземай или плащай". Съгласно изискването на чл. 172а, ал. 3 от ЗЕ дружеството-жалбоподател е предоставило изчерпателна информация за вида и обхвата на финансовите затруднения, като е приложило към молбата и писмени доказателства в подкрепа на обосновката си. С писмо от 7.06.2010 г. председателят на ДКЕВР е уведомил "Булгаргаз" ЕАД да предостави на комисията допълнителни доказателства, установяващи конкретен отказ за достъп до системата съгласно изискването на чл. 172а, ал. 2 от ЗЕ; за заявени количества природен газ от потребители през м. септември 2009 г. за доставка през 2010 г. и коригирани заявки на потребители за природен газ към м. декември 2009 г. за доставка през 2010 г. В отговор на цитираното писмо, жалбоподателят е уведомил ДКЕВР с писмо от 11.06.2010 г., с което е изразил становище, че не е в състояние да представи подробни данни за конкретен отказ по смисъла на чл. 172а, ал. 2 от ЗЕ, тъй като такъв не е направен. Представил е справки за заявените количества природен газ към. м. септември 2009 г. за доставка през 2010 г. и и е заявил, че не са налице коригирани заявки на потребители на природен газ към м. декември 2009 г. за доставка през 2010 г. На закрито заседание, проведено на 18.08.2010 г., ДКЕВР е разгледала доклад и проект на решение относно постъпилата молба от жалбоподателя за временно освобождаване от задължението му за предоставяне на достъп и е взела решение да бъде отказано исканото разрешение. С оспореното решение № Р-117/18.08.2010 г. ДКЕВР, като се позовала на разпоредбите на чл. 21, ал. 1, т. 21 във връзка с чл. 23, ал. 1, т. 1, чл. 24, ал. 1, т. 1 и чл. 172, ал. 1 от ЗЕ, ДКЕВР е отказала да даде разрешение по подадената от "Булгаргаз" ЕАД молба за временно освобождаване на преносното предприятие "Булгартрансгаз" ЕАД от задължението му за предоставяне на достъп за периода 2010 - 2011 г. В решението са изложени подробни мотиви за отказа. При така установените факти по делото, настоящият състав обосновава следните правни изводи: С разпоредбата на чл. 172, ал. 1 от ЗЕ се въвежда законово задължение за преносното и разпределителните предприятия да предоставят достъп при условията на равнопоставеност до преносната си и/или разпределителните си мрежи на лицата, отговарящи на условията, определени в правила, приети от комисията. Изключение от това императивно задължение е дадено с ал. 2 на текста, който предвижда възможност преносното, съответно разпределителните предприятия да откажат достъп поради липса на капацитет или в случай, че предоставянето на достъп би довело до нарушаване на техническите условия и сигурност на мрежите или би попречило на предприятията да изпълняват задълженията си за обществени услуги, или ако предоставянето на достъп би причинило сериозни икономически и финансови трудности на преносното предприятие, съответно на разпределителното предприятие, вследствие сключени договори за доставка с клауза "вземай или плащай". Редът и условията за временно освобождаване на преносното или разпределителното предприятие са регламентирани с разпоредбата на чл. 172а от ЗЕ, която дава правомощия на ДКЕВР да разреши временно освобождаване за предоставяне на достъп по чл. 172, ал. 1 от ЗЕ, в случаите, когато предоставянето на достъп би причинило сериозни икономически и финансови затруднения вследствие на сключени преди влизането на този закон в сила договори за доставка с клауза "вземай или плащай". Молбата се подава за всеки отделен случай преди или незабавно след отказа за достъп до системата - ал. 2 на чл. 172а от ЗЕ, като към нея се прилага изчерпателна информация за вида и обхвата на икономическите и финансови затруднения и предприетите мерки за преодоляването им - ал. 3 на същия текст. ДКЕВР разрешава временно освобождаване по ал. 1 при липса на друга икономически обоснована възможност за предоставяне на достъп и и при отчитане на изчерпателно изброени критерии в т. 1 до 8 на ал. 4 от чл. 172а от ЗЕ. В молбата си до ДКЕВР за временно освобождаване от задължението за достъп, жалбоподателят се е мотивирал с наличието на втората хипотеза на чл. 172а, ал. 1, а именно, че предоставянето на достъп през 2010-2011 г. ще му причини сериозни икономически и финансови затруднения, вследствие на сключени преди влизането в сила на ЗЕ договори за доставка с клауза "вземай или плащай". В молбата са изложени подробно обективните обстоятелства за наличието на финансови затруднения и са приложени доказателства за тях (сключени договори за доставка на природен газ; заявени количества природен газ от потребители през м. септември 2008 г. за доставка през 2009 г.; коригирани заявки на потребители на природен газ към м. декември 2008 г. за доставка през 2009 г.; отчет за продажби на природен газ през 2009 г. по потребители и договорени за доставка количества природен газ за 2010 г.), както и мерките за тяхното преодоляване. В изготвения доклад по постъпилата молба от жалбоподателя от директора на Дирекция "Газоснабдяване" и директора на Дирекция "Правна" е направен анализ на искането и приложените към него документи, като е обосновано становище за неоснователност на искането, като противоречащо на на Европейския парламент и на Съвета на Европейския съюз и на целите по т. 7 на Директива 2003/55/ЕО на Европейския парламент на Съветът на ЕО, съгласно които, за да действа конкуренцията, достъпът до мрежите следва да бъде недискриминационен, прозрачен и със справедливо определяне на цената. Становището в доклада е възприето при вземането на решението на ДКЕВР, като в него са изложени подробни мотиви по наличието на всички критерии по ал. 4 на чл. 172а от ЗЕ. При проверката за законосъобразност на оспореното решение съобразно изискванията по чл. 146, ал. 1 от АПК, настоящият състав намира, че същите са спазени по следните съображения: Решението е издадено от компетентния административен орган и в кръга на неговите правомощия, очертани с разпоредбите на чл. 21, ал. 1, т. 21, чл. 23, ал. 1, т. 1 и чл. 24, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, в предвидената писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Същото е в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби на чл. 172 и чл. 172а от ЗЕ и на целта на закона. Правилни са мотивите в оспореното решение, че не е налице изискването на чл. 172, ал. 2 от ЗЕ, която изисква молбата за освобождаване от предоставянето на достъп да бъде подадена за всеки отделен случай преди или незабавно след отказа за достъп до системата. Това императивно изискване на закона не е налице, като не се отрича и от самия жалбоподател. Същият е заявил, че не може да предостави данни за конкретен отказ, тъй като такъв не е направен. Липсата на цитираната предпоставка е достатъчно основание за недопустимост на искането за временно освобождаване на преносното предприятие, но Комисията е изложила съображения и по наличието на изискванията по ал. 4 на чл. 172а от ЗЕ - липса на друга икономически обоснована възможност за предоставяне на достъп при отчитане на критериите по т. 1 до 8. Обосновани са мотивите на ДКЕВР, че временното освобождаване от предоставяне на достъп ще доведе до ограничаване на конкуренцията на енергийния пазар и ще попречи на създаване на реални условия за неговата действителна либерализация. Първият критерий - (т. 1 на ал. 4 от чл. 172а ЗЕ), който следва да бъде изпълнен от жалбоподателя е "изпълнението на задълженията към обществото и и обезпечаване на сигурността на снабдяването". Като информация за изискването на този критерий жалбоподателят се е позовал на сключени договори преди влизането на ЗЕ в сила, които съдържат клаузата "вземай или плащай", прилагайки самите договори и справки за количествата природен газ, които дружеството купува по тях. Дефиницията на договор за доставка "вземай или плащай" е дадена в § 1, т. 13 от Допълнителната разпоредба на ЗЕ и това е договор, предвиждащ задължително заплащане на определени в него количества природен газ по определена цена, независимо дали природният газ е получен. Представените договори и справки са обсъдени от Комисията и тя е приела, че финансовите затруднения на дружеството-жалбоподател не са съразмерни със задълженията му за предоставяне на услугата "достъп до газопреносната мрежа", която той е задължен да извършва по силата на издадената му лицензия. Правилно е прието, че дерогацията на услугата, дори и временно, ще доведе до премахване на конкуренцията, а оттам и до справедливото определяне на цената на услугата. Поради това правилно ДКЕВР е приела като определящо задължението на дружеството към обществото по осигуряване обезпеченост на снабдяването пред неговите финансови затруднения. По втория критерий - (т. 2 на ал. 4 от чл. 172а ЗЕ) - "позицията на предприятието на газовия пазар и фактическото състояние на конкуренцията на този пазар", са изложени подробни мотиви за липсата да кумулативните изисквания на § 22а от ПЗР на ЗЕ: 1. РБългария не е директно свързана с газопреносната мрежа на друга държава - членка на Европейския съюз и 2. пазарният дял на основния доставчик или свързани с него лица по смисъла на Търговския закон е по-голям от 75 на сто. При наличието на тези две кумулативни предпоставки, дружеството - жалбоподател би могло да подаде молба за временно освобождаване при прилагане на разпоредбите на чл. 172, ал. 1 чл. 197, ал. 2 от ЗЕ. В случая Комисията правилно се е позовала на липсата на първото изискване - а именно, че газопроводът на "Булгартрансгаз" ЕАД е свързан с преносната мрежа на РГърция, което обстоятелство изключва възможността за допустимост на направеното искане. Третият критерий по т. 3 на ал. 4 от чл. 172а ЗЕ е "степента на икономическите и финансови затруднения" на дружеството-жалбоподател. По този критерий Комисията е направила анализ на представените договори и годишни финансови отчети и е установила, че "Булгаргаз" ЕАД не дължи заплащане на санкции и или неустойки за неприети количества газ за 2009 г., а за 2010 г. съществува възможност да бъдат предоговорени действащите клаузи на сключените договори, с което да бъдат ограничени и намалени финансовите затруднения. Тези фактори според настоящият състав не са обективни и зависят изцяло от активността на дружеството по предоговаряне на клаузите по вече сключените договори. С оглед на това следва да се приеме становището на ДКЕВР, че степента на икономическите и финансови затруднения не е пречка за извършване на услугата "достъп до газопреносната мрежа". Четвъртият критерий (чл. 172а, ал. 4, т. 4 от ЗЕ) - "условията и сроковете на договорите", също са анализирани от ДКЕВР и правилно са изложени съображения, че по тези договори има клаузи, които предвиждат компенсаторни механизми, позволяващи на дружеството-жалбоподател да получи неприетите количества газ за всяка текуща година през следващи периоди в рамките на договорите, поради което ще получи възстановяване на направените разходи. Поради това не е приет за основателен довода, че световната икономическа криза, която влияе на прогнозите за потребление може да бъде приета като условие за освобождаване от задължението на жалбоподателя. Намалението на потреблението не може да доведе до дерогация на задължението, като представляващ икономически фактор, водещ до намаляване на потреблението, но не до възможност за ограничаване на услугата. Обосновани са и мотивите при обсъждане на петия критерий (чл. 172а, ал. 4, т. 5 от ЗЕ) - "предприети мерки за преодоляване на затрудненията", като в тази насока са обсъдени отново представените от жалбоподателя справки за договорени количества природен газ през 2010 г., които са аналогични с тези през 2009 г., което и прието като липса на гъвкавост при заявките и съответно тяхната корекция предвид намаленото потребление. Следващият критерий по т. 6 на ал. 4 от чл. 172а ЗЕ - доколко при поемането на задълженията "вземай или плащай" предприятието е могло да предвиди възникването на сериозни затруднения, Комисията също е приела наличието на такава предвидимост, с оглед продължителността на сключените договори - със срок от повече от 10 години, което предполага възможност за предоговаряне и в двете посоки - при по-голямо и при намалено потребление за всеки договорен период. Настоящият състав споделя тези мотиви, като счита, че предвижданията за икономическото развитие на търговското дружество е изцяло задължение на неговото ръководство и управителен съвет, и не би могло да се прехвърлят последиците при лошо управление на държавата или на другите участници на газовия пазар. Седмият и осмият критерии (чл. 172а, ал. 4, т. 7 и 8 от ЗЕ): нивото на свързаност на системата с други системи и степента им на взаимодействие и последиците от временното освобождаване върху ефективното прилагане на разпоредбите на този закон, свързани с развитие на конкурентния пазар на природен газ са взаимно свързани и също са приети са неоснователни доводите на жалбоподателя. Като регулаторен орган в областта на енергетиката, ДКЕВР има законови задължения да предотвратява и да не допуска ограничаване или нарушаване на конкуренцията на енергийния пазар и да спазва принципа на справедливо разпределение на икономическите последици от либерализирането на пазара между всички страни по сделките с природен газ. В изпълнение на тези свои правомощия и задължения, ДКЕВР обосновано и в съответствие с целта на ЗЕ е отказала освобождаване на дружеството - жалбоподател от предоставяне на достъп до газопреносната мрежа, тъй като цялостния анализ на доказателствата по преписката води до извод за спазване на принципа на законност (чл. 4 от АПК) и съразмерност (чл. 6 от АПК) при постановяване на решението на Комисията, като при постановяването му тя е избрала тази предвидена от закона възможност, която е най-благоприятна за държавата и обществото. Предвид на гореизложеното, оспореният административен акт е законосъобразен и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Разноски от ответника не са претендирани, поради което не следва да бъдат присъдени. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,